所以，把行为主体与责任能力相剥离，取消犯罪主体这一犯罪构成要件，可能是必须要加以考虑的。这里的主体是行为主体，属于构成要件该当性的内容，是行为得以实施的前提。而责任能力是与罪过相联系的，属于责任的范畴。责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与在这种责任能力支配下的主观心理态度。因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。 [8]
第三，主观判断有时先于客观判断进行。在大陆法系国家，对行为的判断，是将作为主观和客观的统一体的行为全体作为判断的对象；违法性判断与具体的行为者分离，根据社会一般的基准进行评价；责任判断是对特定行为者的行为进行规范的无价值评价。如果要体现
刑法的法益保护机能，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。理由在于：“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。” [9]
但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，
刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。
（四）经验判断与规范判断纠缠不清
我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多地是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。
在我看来，犯罪成立理论，不是经验判断，而是一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实。因为
刑法的概念体系所要面对的自然是先于法律而存在的现实，也就是生活现实。但是，先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系，按照鲍曼的说法：“‘社会’确实总是一个想象的实体，从来就没有被给予一个总体上的体验”； [10]存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系，犯罪成立理论的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来，这是概念体系建立在概念体系上，而不是建立在中性的现实上面。
换言之，犯罪成立理论是从一定的目的价值所引申而来，所建构起来的犯罪认定规范的确只能从规范产生，也就是价值体系只能从价值体系产生。所以，才会出现“同一种
刑法理论在不同的
刑法规定中可能有不同的反映；同一种
刑法规定在不同的
刑法理论上可能有不同的理解”[11] 这样的现象。
