引自Hu Shih, “The Natural Law in the Chinese Tradition”, In E.F. Barrett ed., Natural Law Institute Proceeding (1953), 5: 134;详见以下的讨论。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
美国联邦
宪法也为这种不便提供了一些例证。如《权利法案》中的第2修正案规定了公民拥有枪支的权利,而这项权利近年来受到了激烈争论。或许可以证明,这项权利导致了美国社会持枪犯罪率——尤其是校园枪击案——的上升。然而,尽管社会上要求加强枪支管理的呼声不断升高,联邦立法因第2修正案的保护而在枪支控制上所能做的极为有限。再如第7修正案规定,只要民事诉讼的争议标的超过20美元,当事人就有权要求民事陪审团的审判。这条修正案的原意是把民事陪审限于诉讼标的较高的案子,而20美元在两百年前是一个不小的数目。在今天,这一标准显得如此之低,以至任何民事诉讼都在理论上可获得陪审团的审判。这种做法损害了民事诉讼的效率(包括英国在内的几乎所有其它法治国家都先后取消了民事陪审制度),但由于
宪法条款具体、明确,立法机构不能擅自改变(美国国会只有提议
宪法修正的权力,而修正案必须经过3/4多数州的批准才能生效,见联邦
宪法第5章)。由于明文修宪极为困难,而最高法院的解释又不能改变
宪法含义明确的条款,这两条修正案虽然不是任何意义上的“永久性条款”,却已在某种意义上约束了社会发展。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
胡适先生曾把《周礼》当作一部“乌托邦
宪法”,即在历史上长期统治社会的“更高的法律”。见Hu Shih, “The Natural Law in the Chinese Tradition”, In E.F. Barrett ed., Natural Law Institute Proceeding (1953), 5: 119-153, 145。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
李大钊语,见《孔子与
宪法》,载《新青年》,1917年1月30日。
瞿同祖,《中国社会与中国法律》,北京:中华书局1981年版,第328-346。
“天子者,与天地参。故德配天地,兼利万物……。”《礼记·经解》。
当然,这并不表明传统意义上的中国政府相对于个人而言就是一个“有限权力”的政府。在理论上,政府可能具备的权力是无限的。传统政府的“有限性”只是体现于政府自己不能做“礼”所禁止的事情,也不能强迫个人违法犯禁,因而本身是相当有限的。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
那种认为法律是神圣的、超越的且独立于人的存在的观点,实际上是重犯了柏拉图的理性现实主义(rational realism)的错误,即认为道德观念(如正义)是一种超越的实际存在。近代哲学已充分表明这种观点在理论上是站不住脚的。笔者并不反对这种观点对中国的法治建设可能具有某种积极意义,且也不赞成彻头彻尾的法律工具论(关键还是要看究竟是谁的“工具”),但把这种观点上升到系统理论的层面,并不加质疑地予以接受,显然是自欺欺人并在实践中可能是有害的。与其如此,笔者还是更赞同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表达的实用主义观点,载《南京大学法律评论》2000年秋季刊,第6-19页。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
霍姆斯的问题在于其不折不扣的科学主义倾向对传统道德采取了过于简单化的否定态度,见波斯纳的评论:《超越法律的道路》,同上注,第20-23页。如果这样的话,霍姆斯法官似乎犯了一个和中国古代法家同样的错误,即忽视了道德规范对于维护法治的必要作用。我们可以举出许多理由来表明,单靠霍姆斯法官所期望法律发挥的“预测”功能(即对法律惩罚的预期能事前构成一种威慑),是不足以阻止一个具有犯罪倾向的人犯法的,也未必能有效防止政府官员滥用手中的权力。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”《孟子·离娄上》。
见《礼记》中《大学》、《内则》、《学记》等篇。
但有些
宪法也会触及到教育体制,例如美国许多州的州宪都明确提供受教育权的平等保护。
见A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915), p. 110,并比较陈独秀:《宪政与孔教》,载《新青年》,1916年11月1日。作为平等在
宪法中的一个显著体现,美国联邦
宪法第1章第9与第10节明确禁止联邦和各州政府授予规则头衔。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
Reverse discrimination,即“affirmative action”(“正面行动”),参见《西方宪政体系·美国宪法》,第301页。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
这是对“五分之三条款”的一般观点,不同看法见Pual Brest, Sanford Levinson, J.M. Balkin, and Akhil Reed Amar, Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials (4th Ed.). Aspen Law & Business (2000), pp. 2-3。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
事实上,如果法律确实对所有人都在结果上严格“平等”的话,这样的法律经常是没有任何意义的。法律的目的正是对不同类型的人赋予不同的权利和义务,尽管所用的语言可以普遍适用于任何人。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
见《孝经·庶人章》。
《大学》。
例如在孝道面前,官职甚至王位不过是一只随时可以放弃的“破鞋”而已。《孟子·尽心上》。因此,在儒家的理念中,传说中的舜将不惜违反国家法律,背着他那犯罪的父亲逃往遥远的海滨。儒家对国与家之间的价值选择可见一斑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
《论语·子路》。但儒家的家庭观念并不一定和宪政观念相抵触。事实上,从美国的“正当程序”(Due Process)中所推演出来隐私权已经涵盖了夫妻关系,因此根据联邦最高法院的解释,
宪法禁止任何法律要求夫妻对有关性生活的问题出庭作证。参见《西方宪政体系·美国宪法》,第244-249页。如果儒家认为家庭是一个亲密无间的实体,并具有重要的社会功能,那么保护父子之间的和谐关系似乎亦无不可,尽管这可能会在某些情形下使刑事审讯获得事实证据更为困难。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
例如见《礼记》的《曲礼》、《内则》、《玉藻》等篇章。与此相关的是尊重长者的严格习惯,具体反映在“礼”对社团的饮酒、射击等活动所规定的秩序。见《礼记》中的《乡饮酒义》与《射义》等章节。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
见陈独秀:《宪政与孔教》,载《新青年》,1916年11月1日。一个例子是父母健在时,子女不应远离家门,在原则上也没有拥有财产的合法权利。“孝”还涉及到一些棘手的形上学问题。和假定上帝造人的基督教不同,儒学基于子女的生命完全来自其父母的世俗信仰。因此,儿女对家长的无限责任及家长的无限权力似乎是天经地义的事情。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
例如见《礼记·祭义》中“孝”的儒家“典范”曾子的言论。但以下《孝经》的对话表明,儒家对“孝”不止这一种狭隘理解。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
这段对话固然未必真的发生于孔子和他的学生之间,但它被包括在儒家关于“孝”的权威经典之中,因而至少应有助于理解“孝”在中国传统社会的真实意义。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )