法搜网--中国法律信息搜索网
在自然法与一般法之间:关于“礼”的宪法学分析

Black''s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Publishing Co. (1990), p. 311.
A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915). ( 燕南, http://www.yannan.cn )
译自Kenneth Wheare, Modern Constitutions, London: Oxford University Press (1966), p. 1.
Carl Friedrich, Constitutional Government and Democracy:Theory and Practice in Europe and America (revised edition), New York: Blaisdell (1941), pp. 122-126。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
同上注,p. 131, 173。
参见张千帆:《西方宪政体系:上册·美国宪法》,中国政法大学出版社2000年版,第6-8页。以下简称《西方宪政体系:美国宪法》。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison, 5 U.S. 137)中,首席大法官马歇尔(C.J. Marshall)即主要基于美国联邦宪法的成文性,为宪法的实际效力辩护。参见《西方宪政体系:美国宪法》第37-45页。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
《西方宪政体系:美国宪法》,第8页。
见Aristotle, The Athenian Constitution, P.J. Rhodes trans., Penguin (1984).

墨菲:《宪政主义》,载《南京大学法律评论》2000年秋季刊,第2-4页。注意墨菲教授在文中曾提到宪政主义在“艰难地和它通常的合作者——代议制民主——共存”(第2页),亦可看出代议制民主也只是宪政“通常的合作者”而已,因而不应成为判断宪政是否存在的标准。由此可见,墨菲教授似乎并不主张民主与自由应该是宪政定义的一部分,尽管历史经验表明现代宪政国家都是自由民主国家。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

笔者希望这不致引起混淆:即宪法本身必须是作出一个国家的基本价值选择(如尊重与保护个人的基本权利)的规范性文件,因而它必然不会是价值中立的;但判断一部文件究竟是否能构成“真正的宪法”的标准则应该尽可能价值中立,也就是不应该取决于这部宪法所作出的实体性价值选择(如是否保障个人权利,包括参与选举政府官员的权利)。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

笔者将在别处论证,西方的自然法观念和中国的天道观都被假定为永恒与不可改变的,并在概念上相似。但自然法并不是从来不可被人所制定。在这一点上,西方的自然法哲学家并未达到共识。对于世俗自然法学家霍布斯而言,在人们通过相互保证而选择形成契约、把权力委托给一个政府之前,基本自然法则至少是缺乏效力的。见Thomas Hobbes, Leviathan, London: Penguin Books (1985), pp. 223-224。更明显的例子是大卫·休谟;他认为所有的自然法——包括开始由习俗形成的财产权——都是人为制订的。见David Hume, The Treatise of Human Nature, Ernest C. Mossner ed., London: Penguin Books (1969), Book III, Part II, Sec. II。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
“礼,履也”,有遵从、实践之意。见《礼记·祭义》,《礼记·仲尼燕居》。

参见梁治平,《法律的文化解释》,北京:三联书店1993年版,第310-340页;并比较金勇义,《中国与西方的法律基本概念》,陈国平等译,沈阳:辽宁人民出版社1989年版,第63-78页。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

宪法的稳定性与超越性的典型例子是美国联邦宪法,而由“客观规范”的等级结构可见于联邦德国的《基本法》,其中人格尊严的尊重与保护被明确作为最高价值规范。见Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham: Duke University Press (1989), pp. 305-316. ( 燕南, http://www.yannan.cn )

《荀子·劝学》。
“礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之:礼乐政刑,四达而不悖,则王道备矣。”《礼记·乐记》。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
《荀子·荣辱》。
《礼记·曲礼上》。
《礼记·丧服四制》。
《礼记·礼运》。又见“天垂象,圣人则之。”《礼记·郊特牲》。

“礼”是否一定需要如此烦琐?《礼记》本身对此表达了不同观点。据称孔子曾说过:“恭俭庄敬,礼教也;……礼之失,烦;……恭俭庄敬而不烦,则深于礼者也。”《礼记·经解》。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

但值得注意的是,尽管美国的联邦宪法极为简明,绝大多数现代宪法——包括美国各州宪法、联邦德国的《基本法》和法国第五共和宪法——都相当长,且规定政府运作的条款相当细致。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

或者更糟糕的,在理论上更权威的“经”——《仪礼》——所包含的似乎大都是琐碎和过时细节的流水帐,而很少为它们提供理由。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

但另一方面,《十戒》通常被基督教徒奉为不可变更的自然法,而不仅仅是一部基本法。

在结构方面,中国经典可以说是先天不足。无论是孔、孟、荀还是法家的传世之作,篇章之间都不存在任何严密的逻辑关系,不能和同时代古希腊的柏拉图的《理想国》或亚里士多德的《伦理学》与《政治学》相提并论。《礼记》沿袭了这一不良传统,但篇章之间已开始有职能分工。不论如何,“礼”的结构所体现的不是个别缺陷,而是整个学术传统的不足。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

见取自《礼记》中的《四书》篇章:《中庸》、《大学》。
见《礼记》中的《祭义》、《三年问》、《丧服四制》等篇章。
孔子本人曾明确地表达过“必也使无讼”的治国理想。《论语·颜渊》。

在此,笔者不同意芬格列把“礼”简单解释为一种类似于宗教的信仰。见Herbert Fingarette, Confucius -- The Secular as Sacred, New York: Harper & Row (1972), pp. 1-17。相反,儒家不断尝试着为“礼”的规则提供理性辩护。一个例子是在孔子时代就已确定的“三年之丧”。 芬格列会认为古代中国简单把它当作一种无需任何理由的道德信仰。但当学生表露出怀疑时,孔子自己试图回答这个问题,并以表达人性的功能来为这项规则辩护。见《论语·阳货》。这些理由是否充分是另一回事,在此仅需指出,“礼”所包含的规则主要被作为用来实现更基本目标的手段。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )

《礼记·大传》。
同上注。
对这些作为持久价值观念的道德规范的灵活解释以及永恒与变动之关系,参见Fung Yu-lan, A Short History of Chinese Philosophy, Derk Bodde ed., New York: The Free Press (1948), p. 28. ( 燕南, http://www.yannan.cn )


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章