当然,要求统一立法并不是否认高校的自主管理权,高校可以根据法律、法规、地方性法规、规章制定与之相应的更具针对性的、可操作性的校内规范性文件来具体执行法律、法规、规章的规定。但校内规范性必须与之相一致,不得抵触。即体现的法律原则与精神必须是一致的。
(二)司法救济
我们先来看这样一个案例:广西某大学学生王某因在考试中请人代考而受到学校的开除处分,其对此不服,于是以受教育权受到侵犯起诉学校,广西某区法院认为根据《
教育法》的规定,王某对学校做出的退学处分决定不服所产生的纠纷不属于人民法院直接受理行政案件的范围,王某应当向有关教育行政主管部门提出申诉,因而驳回了起诉。
近年来,类似的高校处分行为侵犯大学生受教育权的诉讼愈演愈烈,而法院往往以此类纠纷不属于行政诉讼的受案范围为由不予受理。只告知学生对学校的处分不服可以向有关部门申诉。然而现实中,某些学校对于扮演“被申诉者”的角色存在思想上的抵触,撤销处分更被看成“有损颜面”,影响教学秩序,所以千方百计拒绝撤销处分,而主管行政机关往往顾虑到“撤销处分”有可能影响教学管理工作的展开,尤其担心会导致更多的同类问题,因此也尽量支持原处理决定。这样,大学生受教育的基本权利受到侵犯时往往得不到切实的救助,这些纠纷也得不到彻底解决。
之所以会出现如此局面,究其根源,是在理论观念和制度设计上深受“特别权力关系”(7)的影响。特别权力关系理论的主要内容是:在特别权力关系中,无论该关系是强制形成的还是当事人自由选择的,当事人均不享受公民的基本权利,不实行法律保留原则。当事人不得利用普通的法律救济渠道寻求法律救济。行政机关可以在没有法律授权的情况下,直接根据自己管理的需要,发布规章或指示命令,安排和规范这种关系,不受法律的约束。特别权力关系说在传统大陆法系的行政法理论中占统治地位,而中国作为大陆法系国家也自然地接受了这一理论,并且公立大学与学生的这种特别权力关系在立法实践中也突出的表现了出来。最典型的是1989年《
行政诉讼法》第
12条的规定,即行政机关工作人员的任免、奖惩等决定不得提起行政诉讼。《
教育法》第
42条第4款:“(学生)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提出诉讼。”新修订的《
普通高等学校学生管理规定》仍然直接引用这一条款,在退学权上只赋予学生申诉的权利,并未肯定其司法上的可诉性,从而导致法院想要通过司法审查救济学生却苦于无法可依。