象牙塔上悬的达摩克利斯之剑
杨建
【摘要】主要内容：应然法及其所孕育的理念怂恿下，我们努力着试图去重拾那个权利漠视的年代所丢失的东西，去呼吁这个日益开明的国家、社会重新审视并尊重大学生应有的权利，保障
宪法赋予我们的受教育权、婚育权，维护她的神圣性、不可侵犯性。本文试着从法律的视角厘清公立高等学校与学生之间的法律关系，建构大学生受教育权、婚育权受侵犯时的法律救济途径，并分析由此带来的影响。借用亚里士多德的一句名言：吾爱吾师，但吾更爱真理！
【关键词】关键词：行政关系、行政诉讼、空白授权、法律保留、受教育权、婚育权
【全文】
写在前面的话
告别花季雨季的懵懂，我们便迫不及待的迈进了大学的门槛，激动而又紧张。我们是一群有志向的青年，年轻，富有激情，充满理想；我们又是一群有思想的青年，善于思辩，用理性的目光审视世界，激扬文字，指点江山！我们渴望获得尊重，为法律赋予我们成人的权利而欢呼，为作为完全意义上的人而自豪。3月29日，一个值得我们铭记的日子，当日新修订的《
普通高等学校学生管理规定》和《高等学校学生行为准则》正式被颁布。有人说这是一个见证，见证着国家和社会的进步，见证着教育改革的深入，见证着对人之为人的尊重。我们理应为之鼓舞。可是我们也有困惑，当我们为权利提起的诉讼请求一次又一次被法院驳回的时候，我们茫然而不知所措。倔强的我们决定自己找出答案。
一、 公立高等学校与学生的法律关系
我们的诉讼请求法院是否应该予以支持呢？高校与学生之间究竟是何种法律关系？在众多案件中，我们发现学生所提出的诉讼请求绝大多数针对的是学校的管理行为，如学校做出退学决定、拒绝颁发毕业证书的行为等。由此，便引发一个疑问，学校对学生的管理行为究竟属于民事主体之间的普遍管理还是具有其它法律性质呢？此问题在理论界争议颇大，部分学者认为这是单纯的民事法律关系。储宏启先生就认为：“学校与学生的法律关系就不是行政法意义上的行政法律关系，而只能是民事法律关系……学校与学生之间所发生的纠纷，因此也只能是民事纠纷。”（1）还有学者主张：学校与学生之间是合同关系，学生支付一定的费用，学校提供教育服务，正如企业与职工一样。企业对职工实行管理，如果职工违反制度，企业亦可将其辞退。因此这些学者认为学校对学生做出的处分、退学、拒发证书的行为是基于学生违反其规定，可以认为学生违约在先，因而高校解除合同或者要求处罚学生的行为，完全是一种民事行为。学生可以对高校提起诉讼，但应当是民事诉讼。
当然，另一部分学者则坚持高校对学生的管理应当是行政行为。首先，虽然学生支付了一笔学费，但这只占实际所需教育资金的1/3不到，剩余部分则由国家补贴，因此两者之间所谓的合同不具有对等性（consideration）；其次，在实际管理过程中，双方地位也是不平等的，学校的管理具有单方意志性，从内容上看可以分为学籍管理与日常行为管理，高校在教育活动中的管理行为是单方面做出的，无须受教育者的同意，而这一点则不符合合同中双方协商一致的构成要件。因而无论是从高校教育的性质还是从实际生活中双方享有的权利和承当的义务来看都表明高校的管理行为不是民事行为。那么怎么就能确定其管理行为是行政行为呢？行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。（2）那么，高校是否具备行政主体资格呢？所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。（3）行政主体只能是国家行政机关以及受法律、法规授权的组织。很显然，高校不属于行政机关，那么它是否得到法律法规的授权了呢？《
教育法》第
28条第3、4、5、6款分别规定了学校的招生权、学籍管理、奖励、处分权、颁发学业证书权、聘任教师及奖励、处分权等。这些权力行使具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因此在性质上应当认定为行政权力或公共管理权力。据此可以断定，高等学校得到了国家法律法规的授权，行使国家行政权力或公共管理权力。而根据《
中华人民共和国高等教育法》第
30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”这就说明学校具有法人资格，能够独立承担相应的法律责任，因此，高等学校具有行政主体地位。而其针对学生的管理所制定出的规则带有很强的强制性与单方意志性，因而认为学校对学生的管理应当是行政行为。
