以登记形式表现的许可还存在于许多方面。现代社会中,行政许可范围扩大了,有些行政许可的内容并非是法律所普遍禁止的行为,而是法律甚至政策给予某些限制的行为,如计划生育。
(二)婚姻从“契约”到“身份”的变迁
婚姻是身份还是契约?由登记行为性质决定,规定登记性质是行政确认还是行政许可,全在于统治阶级意志——法律条文如何规定。
身份与契约,在人类法律发展史上,经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利·梅因在《古代社会》中指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动。”梅因认为,古代社会,家族构成社会的基本单位。个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会的基本单位是个人,用于取代源自家族社会关系的是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面——这一转变有其进步意义:必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后,极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言:“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。” ⑹
尽管世界上许多国家,婚姻实现了由身份到契约的转变,我国自新中国成立,其过程恰恰是由契约到身份(其孰优孰劣本文不研究)。有一种情形需说明,根据当时人们法制观念淡薄,对经过政府办理结婚登记才能成立婚姻的规定一时难以完全遵守的实际情况,最高法院1989年11月提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出现了存在于1981年至1994年2月之前的“事实婚姻”现象。依1950 年
婚姻法,即使未经登记以夫妻名义同居,可以成立婚姻,其性质与“事实婚姻”是不同的。事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻,也非可撤销婚姻,而是不存在的婚姻。是指没有
配偶的男女,未办理结婚登记即以夫妻名义同居,群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”。⑺但该意见始终把未办结婚登记作为区分非法同居与事实婚姻的前提——在肯定其违法前提下,视同婚姻关系对待。体现法律对公民一般性违法,并未因此危害社会、他人利益时,发生的身份事实的宽容和人文关怀⑻。但法发[1994]6号规定,自1994年《
婚姻登记管理条例》(以下简称
《条例》)颁布之日起,凡未经结婚登记即以夫妻名义同居,一律按非法同居关系处理。
(三)人们对婚姻登记性质的模糊认识导致混淆婚姻与同居界限,把同居当作婚姻
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⑹胡志超:“从契约到身份的变迁与司法援助制度”。人民法院报2002年7月8日B1版.
⑺参见张学军《事实婚姻的效力》,《法学研究》2002年第1期
⑻参见《人民司法》1989年第12期第2页
物质决定意识。随着社会生活条件变化,人们思想观念发生了很大变化,如对性行为及婚姻等。对于中国人来说,想过性生活就得结婚,这是常识。而且在相当长的封建社会,在人们的意识中,结婚首要目的是传宗接代——性被淹没了。
北京师范大学学者赵合俊认为,今天中国人的性权利主要在三个方面得到彰显:1、非生殖的性快乐也被看作目的; 2、性被看成是个人的事,是一种私人化体验;3、任何性行为与性关系,只要没有妨碍和伤害他人,都被认为具有正当性。⑼人们观念的变化,使社会上同居行为大量增加。
同居是一种社会现象,有配偶者与他人同居是违法行为,无配偶者同居则不属法律调整范围。
因为我国婚姻经历了从契约到身份的变化,人们的思维存在惯性。又由于婚姻外在物质形态以夫妻同居为基本内容,在事实层面和非婚同居的特征没有什么差别。加上存在于特定历史时期司法实践中的“事实婚姻”,导致人们忽视 “登记确立夫妻关系”体现国家许可的本质,而依然把其当作行政确认行为(似乎仅是确认同居事实并起公示作用),如“行政确认的形式:4、登记……婚姻登记等”, ⑽由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。