二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭广定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定；“可见，
《民法通则》第
54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[⑦]
第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评介。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。
第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[⑧]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
