自由主义的法律观和相对主义的价值观必然导致这种程序主义的法治观和行政主义的政治观中。然而,程序技术如何在相对主义的基础上为政治奠定合法性基础?或者说程序技术如何确立政治秩序的“权威性”或“正义性”?在这一点上,抛开实质正义的程序正义必然会陷入到矛盾之中。“程序正义”这个概念本身就是自相矛盾的,因为工具合理性无法产生实质合理性。“程序”无法为程序本身提供正义基础,就像法律本身无法为法律程序提供正当性基础一样。程序本身的正义基础必然是先于程序或者处于程序的外面,至于这个基础是人人绝对平等的“无知之幕”,还是开天辟地的“革命”,倒是有待讨论的。不过,在这里,我们可以看到“革命”本身的政治意含:“革命”本身就意味着一种政治秩序的正义性诉求,解构中国革命实际上就是在解构中国政治的正义基础。而一旦中国革命的政治正义基础丧失了,国家也就变成了一个没有正义基础的暴力机器,变成没有公共性基础的法律建构。而其根源是因为构成这个国家的不是具有公共精神的公民,不是具有国家伦理意识的国民,而是自由主义的理性人。因此,正如理性人不能提供一个国家所需要的公民一样,单纯的“为权利而斗争”也不可能确立政治的公共性,程序主义的法制技术不可能确立国家政治秩序的正义基础。
因此,尽管本书强调“国家”转型,并希望在“法理学中重新找回国家”(第九章),但是,在这种程序主义的背景之下,这个“国家”依然一个没有政治的法律国家,是一个依赖程序性法律技术而不是政治伦理原则组织起来的国家。在这样的国家中,个人权利和自由就变成了经济学上效用最大化的利益计算,而不是基于个体生存本体论上的精神气质。自由概念就在非政治的科学主义的背景下发生这种静悄悄的转变,这实际上是1980年代基于生存本体论的自由精神与1990年代基于理性计算的自由主义在自由问题上的根本区别,这反映了两种时代不同的精神气质。我们的法理学试图在权利本位、程序技术等基础上重塑现代法的精神无疑是在用丰富复杂的法律技术来掩盖现代法在精神上的贫困。法律技术越复杂,法律的正义基础反而越脆弱。
五
在这种程序技术或技术主义的基础上,法律变成了国家的治理术,自由主义法制不过是现代国家的治理技术,是一种有节制的、隐蔽的治理技术,法制的兴起意味着国家治理技术的转型。(第四章)作为本书的关键词,“治理”一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的,它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理;但另一方面,治理这个概念是在国家与社会范式下使用的,它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会,是国家支配社会的新手段,因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。“法律治理化”这一法律新传统指政治通过法律治理技术渗透到社会生活从而干预个人自由的传统,这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失,由此导致自由主义法治在近代中国的失败。(本书第二章)因此,法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量,而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。(本书第六章)
然而,正是在“治理”这个概念中,国家与社会范式所隐含的用社会来批判国家的自由主义思想突然失效了。自由一旦用效率来衡量,并通过社会科学来计算,那么,自由主义就很自然地变成了一种治理技术,自由主义不过是一种节省的治理方略,是一种省力而高效率的治理技术。自由主义基于社会对国家的批判就成为一种工具性的效用批判。用社会来批判国家不过是希望国家用自由主义的方法来治理社会甚至操纵社会,比如用市场来取代计划,用审判来取代批斗,用法制来取代运动等等。而这种批判实际上反过来强化了国家作为治理主体的地位,国家是治理社会的主体,自由主义不过是国家用来治理社会的有效工具。因此,自由主义的技术化在不自觉中颠覆了“国家与社会”范式中曾经假定的国家与社会之关系。原来假定排除国家干预的完美的自主社会,现在变成了一个有问题的、需要国家加以治理的对象;原来国家对社会的依附变成了国家自主的治理活动。
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