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法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分

  在法律实践(即便是具体时空的)中,人们时常会因为具体法律处理意见的分歧,而持续展开这种“探讨性”使用。在具体纠纷争议中,为了陈述自己的法律意见,时常不免出现并且凸现“法律观念”的分歧,进行“法律”意义的论辩。
  我们必须注意,“探讨”、“争论”或者“根本性分歧”以及它们的持续展开,是不可避免的。因为,只要社会资源是有限的,人们的政治、道德、文化等等社会观念存在着分歧,并且因此导致了纠纷以及对立见解,人们对“法律”一词以及其他“具体法”词汇含义的不同意见,直至争论,便会随时在特定社会实践中表现出来。更为重要的,在表达不同意见或争论时,人们会使用各类具有论证作用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源,支持自己对“法律”一词以及其他“具体法”词汇的意见,使“法律”一词以及具体“法”词汇的争议,出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候,更是如此。我们完全可以发现,在任何已知的特定时代和社会中,即便有人或群体宣布一个“法律”概念或其他“具体法”概念是固定的、普遍的,实践中的人们依然会依特定立场特定姿态提出“它们”的各类“探讨性”使用。[51]有时,我们甚至可能发现这种情形:虽然人们大体表面上赞同了一种“法律”或其他“具体法”概念,但是,在具体法律实践问题争论上,他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见,并以自己并未觉察的方式,使用潜在的另类“法律”以及其他“具体法”概念和理论。[52]就一般意义而言,可以断定,这样一种分歧,不是单纯概念意义上的分歧,相反,它是一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念(比如政治的、道德的)分歧,是一种利益或观念分歧导致的意识形态化的话语(福科用语)斗争。毕竟,具体法律实践问题的解决,必须将利益配置的结果凸现出来,必须裁决某一观念的正当性,而利益结果或观念裁决对某些人是肯定的,对某些人是否定的,其不是“给予”,便是“剥夺”,不是“赞扬”,便是“贬抑”。所以,“法律”以及其他“具体法”词汇的各类“探讨性”使用及其持续展开,总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。
  可以看出,社会实践中“法律”以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用,对“科学式”共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的“外在”态度的可能性,提出了根本性质疑。换言之,如果社会实践中这些“法律”词汇的“探讨性”使用是存在的,尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立观念的持续存在,进而导致了这些“法律”词汇争议是“经常性”的,“科学式”共时法学怎样才能捕捉、“冻结”、“固定”被称为“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”还有其他“具体法”的对象,并将其“外在地”观察归纳?[53]“外在”观察所面对的对象,是激烈动荡不定的,有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是,我们并不知道,并且无法预测,在将来的社会实践中人们将会怎样“探讨性”地使用这些法律词汇。这就使其含义,呈现了“社会实践将来时”的开放结构。这里,即使强行推广一种“法律”以及其他“具体法”的含义,人们依然会在当下以及未来实践中我行我素。[54]毕竟,纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是,我们有理由提出反问:当“科学式”共时法学建立一套法律理论时,其自身,何以能够宣称其中作为法学理论出发点的“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念,具有普遍的涵盖意义?其自身,何以能够断言,其中某一被宣布为“法律”,或者宣布为“宪法”、“刑法”、“民法”……的概念,是社会普遍接受的?即使是相对而言的“普遍涵盖意义”,即使是相对而言的“社会普遍接受”?我们可以进一步提出疑问:依据这些基本概念而建立的法学理论,怎能是以“外在”方式“客观”、“中立”、“准确”地反映了已呈现的或现存的社会法律实践(即使是相对而言)?现在,可以作出这样一个概括:如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依赖若干基本概念,那么,上述致命性的困扰,对“科学式”共时法学来说,将是无法摆脱的。
  当然,在此需要再次申明,我并不认为,所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题,因而,“科学”一词已失意义。我仅仅认为,至少在法律语境中,由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调,而且必须使用“法律”以及其他“具体法”语汇作为名义去解决,社会实践中“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的基本意义,便只能呈现这样一种多元的开放状态,从而使“局外人”的外在观察,无所适从,使“科学式”共时法学失去了稳固出发点。
  那么,我们是否可以依赖社会实践中“法律”和其他“具体法”等词的“感性”使用,去建构“科学式”法律的基本理论?我认为,这是同样不能成功的。因为,“科学式”共时法学要求的“法律”等词,应该具有精确的含义指涉,其应该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管,被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的,而且,相对于该词而言,其他词语只能是被感性使用的,但是,“法律”等词本身在“科学式”共时法学潜在意识中,则必须是被“精确探讨”使用的,亦即对其含义是要予以澄清的。[55]“科学式”共时法学,并不希望据以建立的基本词汇,可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是,这类法学,必须关注而且必须研讨,实践中出现的“探讨性”使用,必须将后者分类剥离以求普遍性的精确陈述。这样,“法律”一词以及其他“具体法”词汇的感性使用,对其并不具有可以依赖的前提基础的性质。其实,退一步而言,我们也能发现,即使认定“法律”等词的日常化“感性”使用可以用作依赖,“科学式”共时法学极为可能依然无法成功。因为,这种感性使用正因其日常化,故而可能变动不居、随情转化。感性使用的日常语言,是有“游戏”特性的。借用维特根斯坦的意思来说,它们可以看作是古代的城市,是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是,以其作为基础,从“科学式”共时的内在要求(比如精确、稳固、普适、界线分明等等)来看,将使理论构建极为可能同样飘浮不定。
  另一方面,在此,我们当然可以认为,“探讨性”使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用,它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。只是,我们应该注意,纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用,可以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见(其实不可能出现整齐的一致性意见,否则,展示不同理论的法学史已经不存在了),实践中产生的争议性使用,依然会自在自为地继续存在。在这里,我们必须面对的关键性问题,第一,是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止(其实也不可能停止)而停止,第二,是“科学式”共时法学又不能不依赖(而且其本身也希望)被细致描述过的“法律”以及其他“具体法”概念,而被细致描述过的“法律”等概念,在实践争议不断而且继续存在的条件下,则是难以出现共识意见的。就后一点而言,如前所述,恰是因为“科学式”共时法学必须关注必须研讨社会实践中存在的“法律”等诸词的“探讨性”使用,并以其为起点,铺设法学理论编织的话语通道。而没有共识意见,正如前面所剥离的,“科学式”共时法学的基础,便不能不出现根本性的危机或动摇。
  现在,我们需要讨论另外一个问题:法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是否有区别?如果有区别,其区别究竟是什么意义上的?这一问题,对于进一步理解本文讨论的实践中的“法律”一词和其他“具体法”词汇的“探讨性”使用对“科学式”共时法学的影响,至关重要。而且,我对两者是否有区别的阐述,也将是对“科学式共时法学没有坚实基础”这一命题进行深入论证的一个侧面前提。
  首先,需要说明的是,我使用“法律实践中的‘理论’”这一陈述,是因为我们毕竟可以发现,在实践中出现的有关“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的“探讨性”使用,涉及了抽象论说,并且不可避免地要进行抽象论说。而抽象论说,一般而言,正是我们通常使用的“理论”一词所指称的对象。比如,在实践中,当我们作出“应当依据一般法律原则来审理本案”,而有人提出“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”,另有人提出“在作出法律判决之时应该注意法律专家的学理意见”,还有人提出“上级法院判决的前例是下级法院作出的判决的依据之一”等等相互排斥甚至对立的陈述时,任何一方,显然需要找寻进一步的抽象意义的论说资源,证明自己陈述的正当性,并以此征服、压抑另一方的“合法”(这里不是“符合法律”的意思,而是“正当”的意思)根据。具体而言,如果我们认为,“应当根据一般法律原则来审理本案”,我们可以提出这样一些前提性的抽象论说:第一,法律作为一种准则,并不一定仅仅包括法律的具体条文文字,它还包括了普遍性的一般原则,这些原则有时是明确规定的,有时是潜在地存在于具体条文的背后;第二,所以说法律还包括了一般性原则,是因为法律的具体条文的制定,时常依赖了一般性的原则,换言之,没有一般性原则的指导,我们有时并不能够制定具体条文规则;第三,既然法律具体条文的制定,时常不能离开一般性原则的指导,那么,当现有的具体条文不能顺利解决具体问题时,用一般性原则(当然包括潜在存在的原则)解决具体问题,正是用一种类似通过一般性原则制定具体规则的方式去解决具体问题,而这又是顺理成章的。[57]反之,如果另有人认为,“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”,那么,这些人可以提出另外一些抽象论说与之相对。这些人可以宣称:第一,条文文字是清晰的明确的,依此判决是法院严格恪守“依法审判”信条的正当表现,法院的制度功能不是揣测立法者会有怎样的想法,或者“摸索”法律文字背后具有怎样的意义,相反,必须严格依照法律条文的明确规则;第二,假如法院可以揣测或者“摸索”,则法院的行动便会破坏立法司法权力分立的制度框架,亦即法院会将自己权力暗下延伸至立法范围,这是变相的权力合一;第三,法律应该具有指导性,而指导性来自明确性,假如允许法院揣测或“摸索”,则意味着允许法律可以是不明确的,从而不具有指导性,这就有违人们对法律特性尤其是可预测性的一般理解,……


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