（二）知识背景：法律论证不是建立在传统理论基础上，是新的知识：1、哲学范式的转变，历史上哲学经历了两次重大的范式转变，首先是本体论向认识论的过渡（中世纪早期，法学上则体现为自然法向法律认识论的转向），从认识论向符号论（即语言范式的转变，在20世纪）。第一次转变解决主体如何认识客体（即主客体关系），第二次是解决主体如何达成一致的理解，即主体间性，如哈贝马斯的商谈理论（季卫东：20世纪后期，我们进入了一个无根据的时代，即后现代时期）。哈贝马斯的理论是对如上问题的回应，重建理性认识，用真理共识论取代真理符合论。2、语言哲学，尤其是维特根斯坦，英美的认识论理学提供了更有效的解释工具。3、新修辞学，比利时佩雷尔曼，4、论题学的发展（又称类学观点） 亚里士多德最早提出此领域。要寻求：讨论的问题是什么，问题处在什么维度（位置），以及处在什么问题目录？这些问题恰好为法律论证理论提供思考平台。1957年德国法学家费维格把论题学重新置于法学研究，打开新的视野，即以问题为中心重新构建法学。法学关注的是裁决者如何正确裁决，更多考虑的是他面对的特殊问题是什么，不再以公理为前提。
　　二，法律论证理论的发展现状
　　荷兰费特利斯《法律论证的基础》（99年出版）把70年代以来的理论总体描述，重点介绍了一些人物的思想，他认为法律论证已经成为重要的研究对象，出现三个相关但有差别的进路。1、逻辑进路，2、修辞学进路，3、对话进路。核心问题是论证的合理性，为何借助论证证成在疑难案件中重构合理性，以及什么是有效论证，什么是正确性？必须要有足够的证据以支持论证。为什么？他期待自己的立场也被其他人所接受（即其结论具有可接受性，这也是避免明辛豪森困境的最佳方法），这最终取决于其证成质量。其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证成过程中法律规则、原则和一般道德规范的关系等问题。
　　该书介绍了以下几个观点：1、逻辑进路（欧洲），2、托尔敏理论（英国），3、佩雷尔曼的新修辞学，4、哈贝马斯的交往理论，5、英国麦考米克的法律决定的证成理论，6、阿列克西法律论证的程序理论，7、芬兰阿尔尼奥的法解释理论，8、法律转型理论，9、荷兰批判讨论语境中的法律论证及实用辨证理论。目前，论证理论已经成为显学。
　　三，佩雷尔曼与阿列克西的法律论证理论
　　佩雷尔曼的主要工作是正义论与新修辞学。正义可以从6方面描述。1、每个人都有相同的待遇，2、根据人的优劣而对待，3、根据工作成绩对待，4、根据生活需要对待，5、根据阶级排序对待，6、根据法定权限对待。其共同的属性：所谓正义就是对于某种具有相同属性的成员必须平等对待，即相同问题相同处理。此种解释，具有方法论的缺陷：从形式逻辑角度解释。有没有新的方法论？佩雷尔曼认为，这些价值判断问题仅仅形式逻辑是不够的，最后必定是对话式的讨论，不是谁对谁错，而是强化说服力的问题。修辞学方法已经被抛弃，应该重新恢复，于是创立新修辞学，将修辞学与新的哲学结合，创造听众的概念，在讨论过程中（以对话进行）达成共识，实际上把谈话的对方互设为听众。提出有三种听众的概念：1、普遍的可以接受的标准，超越时间和空间，不仅指当下，也指未来的可能听众，历史上的是不可能的，2、谈话可能是在特定空间内的说服力，3、单个的特定听众，达到说服的可能性。还有一种可能性是自己说服自己。这样提出了三类听众：1、普泛听众，佩雷尔曼说在讨论中除自己外的所有人都是潜在的听众。普泛听众是除自己外的所有的听众，当普泛听众的设定是没有价值，因为他们有差异，不同的价值观，名字国家及信仰，说服他们所有的人不现实，从知识论的角度也不符合，没有考虑听众的知识，听众是有不同的认识能力的。把完全没有认识能力的人设为普泛听众是没有意义的。普泛听众是有一定教育程度、知识能力，具有同质的人，排除了一些人。但这个范围是及其有限的。把有些人排除在一定的范围之外，违背了当初提出普泛听众的原意。设定此概念是为论证质量，普遍可接受的抽象标准。在理想的谈话中可以达到。2、实际谈话中所涉及的听众，特定听众。谈话者和听众都是特定的人，有些说服的是特定的听众。3、思辩过程中的听众，即自己。这个过程是自己在内心思辩的过程。实际上是说服普泛听众和特定听众。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页