第二个问题背景：传统法学存在这样的问题：第一，更多的是不精确规范分析，重思辨，轻分析。大而化之，缺点是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知识和认识手段的残缺，概念陈旧，认识框架落后。如现中国仍用黑格尔甚至亚里士多德时代的概念。这是不够的，缺乏现代逻辑工具。第三，存在独断论倾向，独白式论证，不能提出足够理由对听众进行足够说服。
　　第三个问题：法律论证重心是法律决策问题，法官裁决是决策的一部分，立法也是如此，决定必须经过证成。原因是：1、法律决策非一般决定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必须对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明，要求进行论证。2、法律决策的论证不是直线的证明过程（直线证明是独白式的，演绎的、含摄<从具像到抽象>的过程）。在疑难案件中，这种证明是不够的，必须进行论证，是要在众多交谈者之间论辨达成共识的过程；需要二个以上的交谈者对话式论证，而非独自思辨式论证。3、决策的论证追求的目标并非是真的问题，而是其是否有效、正确（正当）的问题。一谈到这些问题，很容易进入价值评价领域，直线式证明是无能为力的。此时出现明辛豪森的“困境”（公说公有理，婆说婆有理）。4、决策不是简单的形式逻辑推理，而要借助其他手段。（辨证推理和实质推理）。
　　这些问题包括：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。C：可能会出现明辛豪森困境的问题，涉及价值评价时很可能出现三大难题：1、无限倒退（或递归），论证中可能无限制弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；2、循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；3、如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性，合理性需要论证。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页