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怎样学习法律——从法律的性质谈起

  (四)规范性与逻辑性:法律的规范性,与逻辑性是互为表里的。法律的规范性,必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典,要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序,以什么为标准?不是也不应该以所谓"重要性"为标准,只能以"逻辑性"为标准。因为,所谓"重要性",是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要程度,将因人、因时、因地而有不同认识。例如,统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺序,究竟"合同成立"重要,还是"合同生效"重要,还是"违约责任"重要?是很难判断,很难有统一意见的。 
  制定民法典,哪一个制度安排在民法典上,哪一个制度安排在民法典之外,哪一个制度排在前面,哪一个制度排在后面,绝不可能以重要性为标准,只能以逻辑性为标准。这个逻辑性,就是"一般"与"特殊","共性"与"个性"。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上;特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度,规定在民法典之外。  
  民法典上的安排顺序,也以逻辑性为标准:"一般"的、"共性"的制度在前,"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使法典形成"总则"(共同的规则)、分则(特殊规则)的结构。首先,民法典分为"总则"和"分则"(物权、债权、亲属、继承是分则);其次,债权法分为"债权总则"和"债权分则"(合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则);再其次,合同法也分为"合同总则"和"合同分则"(买卖合同、租赁合同等是分则);最后,买卖合同也分为"买卖总则"和"买卖分则"(特种买卖是分则)。  
  (五)逻辑性与法律适用:特别要注意的是,民法典的这一"一般"和"特殊"、"总则"和"分则"的逻辑关系,也正好是法律适用的基本逻辑关系,这就是"特别法优先适用"的基本原则(统一合同法123条)。制定法律的逻辑是从"一般"到"特殊",适用法律的逻辑刚好是倒过来,从"特殊"到"一般"。可见,强调制定民法典要以逻辑性为标准,也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典,叫我们的法官和律师怎么样适用?!
  (六)民法典的"开放"与"封闭":大家注意到,江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部"开放式的民法典",后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么是"开放式"的民法典,什么是"封闭式"的民法典?也没有说明,他所主张的"开放式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间究竟是什么关系?江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性,问题在于,我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典,并不一定就是"封闭式"的民法典。相反,因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性,其涵盖面就更大,即使立法时未能预见到的复杂的案件,也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见,强调民法典的逻辑性、体系性,并不必然导致民法典的"封闭性"!
  就以江平教授最反感的德国民法典来说,并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民法典。相反,因为它讲究逻辑性、体系性,在此基础上进一步设置了一些"授权条款"如"善良风俗"、"诚实信用"等等,二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题,还不都根据这部民法典得到了比较好的解决?即使是民法理论上的许多新制度、新理论,也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的!当然,我并不是说德国民法典十全十美,什么缺点也没有。
  我们现在完全能够做到,在德国民法的概念体系基础上,采纳大陆法和英美法的成功经验,制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"和"灵活性"的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看,我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律,就是以德国民法的概念体系为基础的法律,但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"!我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验,特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度,就被分解为三个部分,规定在三个地方,纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的,这几乎可以说是学术界和实务界的共识,我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验,绝不能抛开统一合同法的成功经验,另外去搞什么"开放式"、"松散式"和"汇编式"!


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