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怎样学习法律——从法律的性质谈起

  再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货,原告不服,上诉致北京市二中院。二审法院审理认为:"根据已查明事实,原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的,因此本案不属于消法调整的范围,不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买300支钢笔是"为生活消费的需要",不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的"社会生活经验"作出判断。  
  (五)社会性与法律解释:法律的社会性,不仅与事实认定有关,还与法律解释有关。所谓"社会学解释方法",就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范,其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑",而不顾及所产生的"社会效果"。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时,应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准,就是"社会学解释方法"。  
  举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定,当年规定消法第四十九条双倍赔偿,立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争,绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利,甚至建立所谓"打假公司",由他们代替广大消费者的维权斗争,取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条,可以预见,就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾,绝大多数都可以通过协商、调解解决,起诉到法院,也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。  
  如果适用消法第四十九条,30万元的房屋双倍赔偿就是60万元,60万元的房屋就是120万元,120万元的房屋就是240万元,如此巨大的经济利益,将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动!只要抓着哪怕是一点点理由,谁还会同意协商、接受调解、同意修理?不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。问题是,这对整个社会的发展、稳定,究竟有利还是有害?因此,我之所以不赞成适用,所持的一个重要理由是:商品房交易中总会发生各种各样的争议,而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理,如果适用双倍赔偿,将会激化矛盾,并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔",不利于建立房地产市场的正常秩序,不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释方法"。 
  二、法律的规范性
  (一)法律是社会社会中的行为规范,规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究"法律"。因研究对象之具有规范性,法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问"是否合法",与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问"是否有效率",是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。  
  (二)规范性与法律思维:每一个法律规则,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。这是一个法律规则,从规范性分析:其适用范围――消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件――欺诈行为;其法律效果――双倍赔偿。因此,学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。  
  有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题,我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问:有没有经济效率?能否提高生产力?能否做到价值最大化?这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问:是否合法?有没有法律规定?法律是怎样规定的?其构成要件是什么?适用范围如何?法律效果是什么?这就是法学家的思维、法律人的思维。 
  (三)规范性与规范法学:法律的规范性,是成文法的根本特征,成文法靠的是"规范约束"。此是规范法学的合理性之所在。与此不同,不成文法、判例法,不具有"规范性",判例法靠的是"先例约束"。大陆法系,既然是成文法,当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性,主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性,也就是坚持成文法的"规范约束"的本质特征,也就是坚持法律的"可操作性"。可见,在民法典编纂的争论中,有的学者主张"松散式"、"开放性",反对严格的逻辑性,是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的,是违反法律的规范性的。 


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