不过,即使采取上面那种在法言法的立场,我们也还是不能对当事人关于可宽宥情节和罪罚相当性的申诉以及社会上各种打抱不平的呼声充耳不闻。首先必须注意的是陆德明自己强调他在茶馆邂逅对方,并不知道是否风尘女子。这种辩解虽不无牵强之处,却也无法完全否认,但无论如何都揭示了现行法规的一个基本缺陷,即对卖淫嫖娼的概念未作精确的正式定义。如果仅按照
治安管理处罚条例第
30条的文本进行推理,本案并没有介绍或容留的第三者,也没有专供嫖宿的场所,似乎卖淫嫖娼不能成立。但如果按照公安部关于营利性淫行的两个批复的说法,"卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系",那么不仅本案的指控可以坐实,甚至连"包二奶"、"一夜情"、通奸、姘居、未婚同居也都有可能被一网打尽。在对色情问责的法律要件如此暧昧不清的状况下继续严禁卖淫嫖娼,恐怕很快就会看到秦朝的竹简里记载的那种公家介入私人伦理生活的执法情景:"某里士伍甲送来男子乙、女子丙、报告说''乙、丙相奸,昨天白昼在某处被发现,将两人捕获并加木械,送到''"(《云梦秦简·封诊式·奸》)云云。
许多人同情陆德明,并非赞成他的不伦情欲和不端行径,主要是对执法的恣意化、畸轻畸重、对一些官员的公款嫖娼几乎无人问责以及少数警察与色情业经营者勾结起来敲诈勒索卖淫弱女子和嫖客等现象感到愤怒。造成这类流弊的一个重要原因是立法技术上有些粗糙和失误。在多数国家,法律禁止的只是未经许可的"私娼"活动,惩罚的只是以营利为目的非法组织卖淫的人群,即皮条客、鸨婆以及卖淫团伙掌柜;至于娼妓本人以及嫖客基本上不属于法律制裁的直接对象,嫖客只有在与未成年者进行性交易时才会受到惩罚。但在中国,娼妓、嫖客以及色情业主的行为恶性未加区别,一同归入行政处罚乃至刑事处罚的范围内,甚至还有严惩娼妓和嫖客、却对寄生于贫贱弱者肉体之上的营利者反而从轻发落的政策性倾向,真是咄咄怪事、莫名其妙。这就在制度上为公安部门的败类与业主勾结起来设谋财陷阱――捉奸或扫黄的奸商化――提供了强烈的动因、充分的机会,并在以黑吃黑的过程中导致犯罪活动的增殖和恶性循环,后患无穷。因此,应该建议修改有关法律和法规的条款,只把以色情营利这一方作为处罚对象,对娼妓的处罚应该轻于组织卖淫、恶性更大的业主,对嫖客主要限于思想教育以及纪律约束。