刑法第
370条故意提供不合格武器装备、军事设施罪、第
379条战时窝藏逃离部队军人罪、第
399条徇私枉法罪、第
429条拒不救援友邻部队罪,这些罪的罪状中的明知,笔者认为都是犯罪故意本身应包含的内容。
四、“明知”的规定应予取消
通过上述对规定“明知”的条文的分析发现,这些罪状中的明知,其实都为犯罪故意本身所包含,或者说,没有明知,行为人就不会有对该罪所要求的社会危害性的认识。因此,明知的规定实无必要,以删除为宜。问题是,取消明知是否会导致严格责任呢?
严格责任是英美法系的一个概念。严格责任,或者称绝对责任,就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。研究美国刑法的学者认为,类似美国刑法中的绝对责任罪,在大陆法系一些国家都不是犯罪,只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的,所以,绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。[7](P87)根据英国学者的介绍,所谓严格责任的犯罪,其实是一种可反驳的推定。[8](P114-141)
我国有学者主张,我国刑法中也存在严格责任的规定,如奸淫幼女罪中的年龄错误(现在已经取消了这个罪名,统一以强奸罪定罪处罚——引者注),指出:由于刑事案件的复杂性,并不能排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女,在这种情况下,行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定,对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任,也是一种严格责任。[9]我国学界通说认为,虽然
刑法分则条文上未写“明知”二字,但是,本罪是故意犯罪,而犯罪故意就包含明知自己的行为会造成危害结果的认识因素,如果行为人根本不知道对方是幼女,对方同意或不反对与其发生性行为,行为人不可能具有造成奸淫幼女危害结果的认识,亦即缺乏奸淫幼女的故意,以奸淫幼女罪论处是不妥当的。当然,要求明知是幼女,并非要求必须确知是幼女,而是只要知道可能是幼女,或者可能知道是幼女,就构成本罪。[10](P700)