二、“明知”的证明责任
“证明责任”的概念，在诉讼法学界可谓众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这种讨论。笔者倾向于将证明责任定位于结果意义上的证明责任，即承担证明责任的一方，若未能履行证明责任，将承担败诉的风险。在刑事诉讼中，由控方承担证明责任，是绝对的、无条件的、最终的。近年来，诉讼法学界在学习借鉴国外的诉讼理论的基础上，提出被告方在某些情况下部分承担证明责任。如认为，作为大陆法系犯罪构成体系中的违法阻却事由、责任阻却事由和英美法系国家犯罪构成体系中的合法辩护理由，如正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力、未成年、精神病、被胁迫、被强制以及“持有”型犯罪中的“明知”等等，通常由被告方承担证明责任。[4]（P65-117）
笔者认为，包括“明知”在内的证明责任在控方，因为无罪推定原则决定了“谁指控谁证明”。但事实上，控方证明“明知”，往往只能是一种推定，而这种推定，应该是一种可反驳的推定。我们这里要讨论的问题是，是否明文规定“明知”，在证明责任和证明方法上是否会有所不同？换言之，是不是由于
刑法第
172条持有假币罪条文明确规定了“明知”，因此就要求控方对“明知”予以证明，而第
127条盗窃枪支罪的条文因为没有规定“明知”，控方就无需证明被告方盗窃时对枪支这一特殊对象的“明知”。基于前面阐述的理由，笔者认为，不管条文中是否规定，控方都应就对象的“明知”予以证明。因为，不明知对象的性质，就不能证明行为人认识到了基于行为对象的社会危害性，就不能认为行为具备相应犯罪构成的主观要件。只不过“明知”的证明通常是一种可反驳的推定。如控方只要证明了被告方盗窃的是枪支或持有的是假币，就可以做出被告方对枪支或假币“明知”的推定。被告方如不能举出优势证据，即让人相信存在的可能性大于不存在的可能性的证据，动摇法官已经形成的内心确信。那么，控方的推定就能成立，法官据此就可能定被告人盗窃枪支罪或持有假币罪。既如此，我们在条文中规定明知还有什么意义呢？下面结合“明知”的条文予以剖析。
三、“明知”规定的必要性质疑
我国现行刑法典中，大约有二十余个
刑法条文有“明知”的规定，下面按条文先后顺序进行分析：
