(二)应借鉴日本
刑法第
二百二十八条之二的规定,增设基于释放被绑架人而减轻其刑的规定
日本刑法典第二百二十八条之二规定,犯第二百二十五条之二(勒索赎金目的的略取等)、第二百二十七条第二项或者第四项之罪的人,在提起公诉前,将被略取或被诱拐的人解放至安全场所的,减轻刑罚。出于勒索赎金的目的的而绑架、诱拐他人的人,或收受了被绑架、诱拐者等的人,从犯罪性质上看,有杀害被绑架、被诱拐者的可能,因此,为了给犯人退路,从保护被绑架、被诱拐者的生命安全的刑事政策的角度来考虑,就设计了必要减轻规定。所谓释放(解放),就是解除对被绑架、被诱拐者的实力支配。但是,单纯解除实力支配还不能适用本规定,还必须将被绑架、被诱拐者转移到安全场所。[10](P81)
笔者认为,我国刑法在绑架罪的条文中只有“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”的威慑性规定,这不符合我们一贯坚持的宽严相济或者说惩办与宽大相结合的刑事政策。因此,如上所述,我们一方面应废除绑架罪条文中关于死刑的威慑性规定,另一方面应增设释放被绑架人减轻其刑的鼓励性规定。
综上,笔者建议将来绑架罪条文这样规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。故意杀害被绑架人的,依照
刑法第
232条的规定定罪并从重处罚。绑架人在被提起公诉前,主动释放被绑架人至安全场所的,减轻刑罚。
(三)应废除关于为索取法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的司法解释
2000年7月19日
最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(以下简称
《解释》)规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照
刑法第
二百三十八条的规定定罪处罚。”在该
《解释》之前,针对
刑法第
238条非法拘禁罪第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚”的规定中的债务是否包括非法债务,在理论上曾有争议。该司法解释的出台,确实在一定程度上对起到了统一认识和执法的作用,但是,该司法解释是否合理,却不是没有疑问。民法上不予保护的债务,在
刑法上予以认可,恐怕是有问题的。在索取非法债务的情况下,同样不仅侵犯了被扣押、拘禁人的人身自由和造成其近亲属等的恐惧心理,还侵犯了他人的财产权,从危害性上看,并不比绑架罪轻。尤其是在以杀害相威胁或采取其他严重侵害或威胁被扣押、拘禁人的身体健康的手段情况下,只是以法定刑轻得多的非法拘禁罪定罪处罚,不能说没有严重违背普通人的法感情。再说,在刑事判决宣告之前,要法官先就是否存在赌债等所谓的债务进行查证,也是很荒谬的。事实上有学者已经意识到了这一问题,主张严格适用该解释,提出:如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务,以实力支配、控制被害人后,以杀害、伤害被害人相威胁的,宜认定为绑架罪。行为人为了索取债务,而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的,也应认定为绑架罪。[11](P705)其实,不能期待扣押、拘禁人不对被扣押、拘禁人以杀害、伤害相威胁。因此,最彻底的做法是废除该司法解释,将为索取债务而扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的,限于合法债务,且其扣押、拘禁的手段要符合社会相当性的要求。