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巴克兰德认为：罗马时代的绝大部分公司都是自由设立的，根据政府法令设立的特许公司为数极少。公元四世纪左右，朱利安帝的一项法令确认了当时已经存在的公司，但禁止未经帝国当局许可设立新的公司⑵。
尽管上述见解各持一端，但他们都承认了一个历史事实——公司并不是一开始就具有“依法设立”的属性，相反，自由设立状态却延续了相当长的时间。由此可见，那种认为罗马时代就存在法人制度的说法⑶，是不能成立的。事实上，罗马公司的起落与自由设立原则的兴废有显著联系，而自由设立原则又是罗马城市自治制度的产物。
罗马国家是自治城市的联盟。自治城市的市政当局除了处理当地政治、经济事务之外，还拥有罗马私法上的权利能力和行为能力，例如：作为城市土地的所有者，他可以把土地租给奴隶主或雇佣奴隶耕种，并由此而获得土地上的收益；他若使土地荒弃两年以上，则被认定为占有之丧失，市民可依取得时效而占有这些土地。市政当局还可以成为契约的当事人。可以接受赠与，也可以用自己的名义起诉或被起诉。
在当时，处于国家和个人之间众多的自治城市不仅像缓冲器那样减轻了国家施加于市民个人的压力，也构成了阻挡国家直接干预经济生活的一道屏障。因此，在近乎绝对专制的君主制度下，奇迹般地出现了一个人数众多而势力强大的市民阶级——一个由寓居城市的商人、船主、作坊主和银行家组成的阶级。本着行业自治和契约自由的原则，市民阶级组成了众多的公司——由行业协会发展起来的贸易联合组织。自治城市强化了当地市民的认同意识，在乡土观念的推动下，对公益、教育、慈善事业的捐赠成为一时风尚，于是，又有大量基金会应运而生。
从公元三世纪中期开始，自治城市在频繁不断的内乱外患中大伤元气。其制约中央政权的功能被大大削弱。到公元四五世纪，皇帝在重整帝国行政的过程中又自上而下地建立起一个庞大的官僚机构，自治城市实际上由各省总督所操纵。国家在限制公司自由设立原则的同时，又把商业社团变为限制商业自由的工具。加入行会成为一项不可逃脱的世袭义务；行会成员的后代成年之后被迫“顶替”他们的父辈，以使行会保持足以满足国家需要的人数；只要一个人成为船舶的所有者，不论由继承或由买卖获得，他当然成为船主协会的一员，必须为国家服役。由于贸易自由受到限制，经营风险急剧增加，商人纷纷歇业，于是，政府就把一些企业收为国有。
公司的兴衰实际上是罗马兴亡史的一个缩影：自治城市下的商业自由、都市化趋势是公司得以发达的社会环境，罗马国家也因适度的地方分权而繁荣兴旺。罗马国家建立中央集权的过程正是首先吞并介于国家和个人之间的公司——自治城市和商业社团。可是，罗马国家在取代自治城市，吞并商业社团，从经济上形成国家垄断的同时，也扼杀了这个国家原有的活力——一种由于国家、社团、个人三者适度分权而产生的平衡和凝聚力。罗马国家权力在中央集权制度下不可遏制地膨胀，整个帝国最终在权力膨胀而造成的内压下分崩离析。
总之，在国家权力高度膨胀之前，立法者并没有把公司设立程序视为他们必须占据的领域。公司在混沌朦胧的自然状态之下，存在了相当长的时间，人们为了营利或公益目的成立了形形色色的公司。所谓“公司的人格”，并不是在全部法律关系中一律将公司与成员区别开来，只是承认那些在事实上已经存在的公司可以用自己的名义受领和转让财产。这与其说是受某种深思熟虑的理论支配，不如说是为便利社会生活而在法律上所作的灵活变通。没有任何证据表明公司在自由设立时期就有法人属性。
二
公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力是对行政性垄断(即凭借国家权力形成的垄断)的追求。正如霍尔维茨指出的那样：“最初，法人社团之所以被国王和商人双方重视，并不是因为借此可以产生一个与成员相分离的拟制人，而是因为借此可以产生一个得以受领某些政府权力与贸易特权的实体⑴，估量法人公司的价值，其出发点与其说是团体成员的利益，不如说是行会组织与国家对外政策的利益；与其说是商法，不如说是公共利益。”⑵尽管法人制度后来成为民法的一个组成部分，它的起源却是与“私法自治”观念格格不入的：西方商业社团之所以争取法人地位，正是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，正是将商业社团改造成推行公共政策的工具。因此，用“政企合一”来描述法人的初始形态是最恰当不过的了。那么，为什么法人的性质在近代发生了实质性变化，以致与“始作俑者”的本意完全背道而驰呢?法人怎样从一个“政企合一”的社团变成了“政企分开”的、私法上的主体呢?从下文所作的有关法人社团的发生、发展与行政性垄断关联的历史分析与概括中，我们可以找到问题的答案。
(一)特许状下的行政性垄断：创设法人的原动力。
在中世纪英国，行会最先使用“Company”(公司、社团、合伙)一词作为组织名称如：布商行会(Drapers''Company)、金匠行会(Goldsmiths''Company)、杂货商行会(Habdashers''Company)、皮革毡毛工匠行会(Feltmakers''Company)、纺织工匠行会(Clothworkers''Company)……。伦敦城众多的行会统称为同业公会(LiveryCompanies)。从十三到十五世纪，大部分行会通过受领皇家特许状或经国会法令特准成为法人社团(corporations)，法人资格或取得法人资格的过程叫做“incorporation”⑴。法人社团区别于非法人社团的主要特征在于：(1)它是根据特许状创设的团体。它的人格就是受领垄断权的资格——团体持有垄断权的正当性不因成员的变化而动摇。(2)它可用自己的名义拥有不动产和动产。前者如行会交易大厅、货栈，后者如入会费、罚金、捐款等等。(3)它有自己的权力机关，通常叫理事庭(CourtofAssistants)，理事由团体成员选举产生⑵。
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