清末法律移植之后，中国法学始终围绕着引进、临摹、诠释和传播原地踏步，缺乏吸纳、批判和改良外来法律所必不可少的创造性思维，故本世纪初最早进入中国的法律、法学和方法始终处于不可替代的地位。“某规则所以如此，因为它来自大陆法系，中国属大陆法系，故不得不如此。”这成了中国法律界的一个口头禅，它可以用来放弃思考、阻断讨论和漫不经心地回答一切质疑。实际上，中国法律界一直满足于“中国是大陆法系”的万能解释，而不再费心思考：中国真是大陆法系？大陆法系真的可以作为一种传统而移植到中国？真的存在一个恒定的、一元化的大陆法系？美国法学家弗兰克（Jerome Frank）在本世纪30年代说过这样的话：法律能否从幼稚到成熟，取决于法学家能够摆脱教条而产生丰富的想像力，就此而言，美国只有霍尔姆斯大法官一人是已经“成年”的法学家（注：转引自Richard Polenberg, The World ofBenjamin Cardozo(1997),p.159。）。当中国成为法律继受国家之后，法学从幼稚到成熟的途径就更加艰难，语言本身构成了接近第一手理论、法律文本和法律实践的障碍，更不用说产生创造性思维了。我想，只有当中国法律界摆脱对大陆法系类似“恋母情结”的依赖之后，中国自己的经验、智慧和创造精神才能进入法律。
（二）讼费征收和法律的虚设与增生
弗里德曼教授认为：法律由文本到制度运行的过程，犹如水流经过布满洞眼的浇花水管，漏水本身是一种平衡（注：弗里得曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第104—105页。）。
然而在中国，比“漏水”更能说明法律文本和制度运行之差异的事实来自两个极端：法律的虚设和增生。山西运城地区的“渗灌池”是一个可以用来说明法律虚设的例子：90年代，当地政府命令农民建造“渗灌池”——一种可以代替浇灌的技术，像民法一样，这也是一门来自德国的学问。农民明白当地的降水量、土质都不适宜运用“渗灌池”，但是他们又不敢违抗政府的命令，于是就用最低成本在田间构建了一些供官员参观的水池：没有用水泥封闭池底，没有敷设地下水管，因此这些水池既没有蓄水功能，也没有灌溉功能，它们唯一的功效就是维持一个假象，使参观者产生错觉，似乎这里真的发生了值得称道的变化。有一些法律确实就像这种“渗灌池”，它们只是在纸面上存在而从来没有付诸实施，从而根本不会出现弗里德曼所说的“漏水”现象。
弗里德曼忽略了法律由文本到制度运行的另一个极端：法律在运行过程中，也可能呈现一种类似细胞异常增生的法律扩张。法律的异常增生突破了自身的正当性而变成了限制个人发展和社会进步的桎梏。中国的现实可以提示许多法律增生现象：设立名目繁多的收费，编制捕捉“无效合同”的法网、实行无所不至的证券、评估、拍卖、商标、专利业务许可制度，都是自上而下层层加码，愈演愈烈的法律增生。这里，讼费征收只是法律增生的一个小小的构成部分。当我们抱怨“有法不依”的时候，常常忽略了另一方面的事实即法律增生。法律增生和“有法不依”是一对孪生兄弟。
就文本规则而言，讼费征收从移植到本地化的主要变异是：非讼程序萎缩、讼费救助弱化，而按“诉讼标的”收取讼费的范围则大大扩张。就法律实践而言，收取讼费的规则从来没有出现“执行难”，而是执行过火：法院“超标准、超范围”收取讼费成为1998年整肃司法腐败的一个重要方面，全国法院总共“清退超标准、超范围收费827 万元”（注：肖扬：《坚决清除司法人员腐败，努力维护司法公正》，1999 年1月30日《人民法院报》。）。究竟有多少“超标准、超范围收费”，这恐怕是一座永远不会露出水面的巨大冰山。
（三）讼费征收和政策判断
讼费征收是一个与“诉讼标的”理论完全无关的政策判断问题。除了政策判断，没有任何原理可以支持或者否定讼费征收规则的正当性。因此，评价
《’89诉讼收费办法》，探讨改善途径，只能以政策判断而不是以某种理论作为基础。
政策判断之一：讼费征收和诉讼成本的合理分担
《’89诉讼收费办法》为时10年的实践证明：让法院收取讼费而补贴预算不足是不恰当地转移了国家本来应当承担的“审理成本”。其代价不仅是诉讼当事人承担过高的诉讼成本，而且是损害司法公正。因为，随着司法机关产生独立于公共利益的自身利益，随着司法权力被用于追求商业利益，司法公正必然被扭曲。
不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。即使一个政权决心不惜代价地实现司法正义，它将这种决心变成现实的能力仍然受到资源限制：法官、法庭是有限的，维持或者增加法官、法庭的财政预算也是有限的。
《’89诉讼收费办法》无意识地从两个方面影响着“审理成本”和诉讼成本的分配：其一，本来应当由国家承担的“审理成本”部分地转移给当事人，特别是“争议金额”大的当事人；其二，诉讼成本从“非财产案件”转移到“争议金额”大的“财产案件”，换言之，“争议金额”大的“财产案件”的当事人在向“非财产案件”的当事人提供补贴，而“争议金额”大的当事人多是企业和事业单位，“非财产案件”的当事人多是个人。
即使从审判中获得较多经济利益的当事人理应承担较多的“审理成本”，按照“争议金额”征收讼费也未必合理：其一，“争议金额”只是一种诉讼请求，当事人从判决获得的利益未必与“争议金额”相当，而按“争议金额”预交讼费只能是阻遏当事人根据自己的判断提出诉讼请求。其二，“争议金额”大的案件未必消耗更多的司法资源，法官的关注不应当为“争议金额”大小所左右。其三，“争议金额”较大的案件通常涉及企业，讼费列入企业成本，企业负担的讼费越多、纳税越少；诉讼成本向企业转移得越多，企业的竞争实力越差。其四，讼费最终是败诉方承担，而真正从诉讼获益的胜诉方恰恰没有分担“审理成本”。
可以选择的改善措施是：对于起诉、反诉和上诉，象征性地预交少量讼费；在法院最终裁定赔偿金额时，调整败诉方负担的讼费；对于从最终判决获得一定数额经济利益（如50万元以上）的胜诉当事人课以一定比例的税费。
政策判断之二：讼费征收和救助贫困当事人
向贫困当事人提供救助是司法公正应有之意。当然，国家没有义务为一切贫困当事人提供免费的诉讼，但是在特定情形下，诉讼成为当事人解决争议的唯一途径或者为穷尽一切非讼途径之后的选择，那么拒绝为贫困当事人提供审判服务就背离了平等保护的宗旨。在这种情形下，只要当事人能够证明自己有胜诉希望而无力交纳讼费，法院恐怕不能因为没有收到讼费而拒绝审判。向贫困当事人提供讼费救助是司法职能的内涵之一，当然，法院也应当有灵活选择讼费救助措施的余地，诸如减免、缓交、分期交付和由第三人提供担保等等。《
民事诉讼法》和
《’89诉讼收费办法》欠缺任何可行的讼费救助规则，欠缺允许当事人就讼费救助问题进行争议的程序，这是值得反省和有待改善的。
在美国，讼费救助甚至成为一个
宪法问题。一个贫困当事人对康涅狄克州提起违宪诉讼，声称：州法院就民事案件收取50美元受理费，自己无力交纳，因而无法向法院提起离婚诉讼，故州政府剥夺了他获得法律平等保护的权利。美国联邦最高法院的哈兰大法官在判决中指出：当诉讼成为解决争议的唯一合法途径时，因为当事人无力交纳讼费而拒绝审判是违反正当程序的。“法院垄断了解除婚姻关系的途径，离婚当事人必须求助于法院，故
宪法正当程序禁止法院仅仅因为当事人无力支付案件受理费而拒绝解除他们之间的婚姻关系。 ”（注：Boddie v.Connecticut,401 U.S.371(1971). ）在另一个原告诉州政府违宪的案件中，美国联邦最高法院认定：如果亲子鉴定是原告对抗州政府的主要证据，那么，原告因没有支付能力而丧失通过亲子鉴定获得证据的机会是违反正当程序的（注：Little v.Streater,452 U.S.1(1981).）。
