(2)人为增加的诉讼和诉讼费:处分抵押物之诉
随着1995年10月《
担保法》的生效和1997年1 月《
拍卖法》的生效,抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济。
如果债务人和债权人事先约定:债务人不能清偿到期债务,抵押物所有权转移于债权人,该约定为无效约定(注:《
担保法》,第
40条。)。只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生之后,债权人才能和债务人就抵押物处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务,又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议,抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产,而是必须经过诉讼(注:《
担保法》,第
53条。),在胜诉之后,凭生效判决申请法院强制执行(注:《
民事诉讼法》,第
207条。)。在强制执行程序中,不是法院直接拍卖抵押物, 而是由法院聘请评估公司估价抵押物,聘请拍卖公司拍卖抵押物。因此,抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实现抵押债权的成本大大超过无担保债权。
如果抵押物属于“国有资产”,它在抵押之前需要评估(注:国务院:《
国有资产评估管理办法(1991)》,第
4条。), 拍卖抵押物的时候又要再次评估(注:国务院:《
国有资产评估管理办法(1991)》,第
3条。)。“国有资产”评估要经过“立项”、“审批”、 “确认”等程序,牵动一个由企业、“企业主管部门”、“国有资产管理部门”和“评估机构”组成的网络,是一个比诉讼本身更为复杂的程序(注:国务院:《
国有资产评估管理办法(1991)》,第12—19条。)。此外,评估是一种特许业务,专利、商标、证券、不动产评估分别是专项特许。一个评估机构有资格评估土地使用权,未必有资格评估地上建筑物,因为两者的评估是由不同政府机构授予特许权的(注:建设部:《关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》(1997),第4 条;国家土地管理局《
土地估价机构管理暂行规定》(1993)。)。当事人为评估一桩作为抵押物的房产而聘用两个以上的评估机构是常见现象。当然,所有的评估必须向评估机构交费,与讼费一样,评估收费也是按照“财产标的”之一定比例征收。一般说来,评估价值为100 万元的不动产需要交纳1.5万元左右的评估费, 与法院的案件受理费大致相当。
《
民事诉讼法》有关强制拍卖的规定相当含糊:一方面,“拍卖”为强制执行措施之一(注:《
民事诉讼法》,第
223条。); 另一方面,又要求法院将“查封”、“扣押”的被执行财产“按照规定交有关单位拍卖”(注:《
民事诉讼法》,第
226条。)。 “
拍卖法”仅仅设定委托拍卖一种形式,法院、行政机关拍卖“罚没”财产,都纳入了“委托拍卖”系列,只是获准拍卖此类财物的拍卖行需要得到更为严格的特别许可而已(注:《
拍卖法》,第
9条。)。 鉴于法律含混和拍卖成为一种需要法定许可的行业,法院通常不会自行拍卖抵押物,而是用当事人预交的执行费去聘请拍卖行,而拍卖的法定最高佣金是成交价的10%,拍卖商向委托人和买受人各收取一半(注:《
拍卖法》,第
56条。)。这样的规则在当事人、法院和拍卖行之间人为制造了一个奇怪的格局:其一,当事人负担的强制执行费增加了若干倍。执行申请人既要向法院预交申请执行费,又要垫付一大笔钱让法院去雇佣一个具有特许资格的拍卖机构;其二,由于缺少执行判决必不可少的强制拍卖权,法院执行判决的困难增加了。例如:若第三人主张对拍卖财产的所有权,他得以法院和拍卖行之间存在委托拍卖关系为理由,控告法院和拍卖行未经同意而出卖他人之物;若抵押人拒绝交出权利证书,房地产登记机构拒绝根据拍卖行出具的证明而办理不动产变动登记,买受人同样可以起诉存在委托关系的拍卖行和法院;其三,拍卖行获得了本来不属于它的、强制执行程序中的拍卖权,获得了它本来不应当拥有的商业机会。相反,如果是法院强制拍卖,上述问题的处理就简单得多:法院自行拍卖或者指定拍卖的成本比委托拍卖低得多,当事人可以减少巨额讼费负担;主张拍卖物所有权的人是向法院提出执行异议,但决不能以法院或者法院指定的拍卖行为被告而提起诉讼;法院可以宣布原所有人的权利证书无效,直接向买受人颁发权利转移证书,买受人持权利转移证书申请不动产变更登记。
与执行抵押物之诉一样,破产财产的变现也要经过相同的评估和委托拍卖程序。债权人常常面临两难境地:如果申请破产,破产财产将优先偿付清算费用,清算费用的绝对价值超过获清偿的债权并不是例外情况,整个破产程序只是给法院、律师所、会计所、评估所和拍卖行提供收费的工作机会;如果不申请破产,亏损企业的继续存在迟早会将全部财产消耗殆尽。1996年的一份官方调查报告指出:一方面,破产债权(主要是银行债权)获清偿的比例极低,1995、1996两年, 辽宁省有111家企业破产,其中88家破产企业的债权人没有得到任何清偿,23家破产企业的债权人获得微不足道的清偿,获清偿债权的比例最低为0.0075%,最高为8.4%;另一方面,“诉讼、评估等多种费用, 使破产企业微薄的变现消失在清算过程中。如:湖北省监利县化肥厂破产时有10多个部门共提取清算费用100多万元,占资产评估总值的17%, 而一般债权人损失达90%”(注:国家经贸委、中国人民银行:《关于部分省市兼并破产情况的调查报告(1996)》,载《“优化资本结构”城市试点工作手册》,中国经济出版社1996年版,第291页。)。
中国法律的某些特点常常被归结为大陆法系的影响。但是,抵押物执行必须经过诉讼,法院强制执行抵押物需要委托第三人评估和拍卖,则是具有中国特色的独一无二的规则——一个非讼案件变成了诉讼案件,一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会,一个本来是无关紧要的评估培植了消耗大量金钱和时间的特许行业。90年代,在“规范化”和“防止国有资产流失”的名义下,不计其数的法律文本相继出台。这些规则一方面不惜代价地强化政府管制,另一方面竭尽全力增加政府机构的收费项目,增加诉讼,增加诉讼费用,增加特许评估所、特许拍卖行和特许律师的商业机会。这些规则的实际效用,与其说是“防止国有资产流失”,不如说是在企业、法院、律师、评估机构之间分配本来可用于清偿银行债务的财产。我们也许应当意识到:无视交易成本而强化政府管制的法律可能比没有法律更为危险。
5.财产保全申请费