当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。
当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是:
宪法文本中并不存在隐私权来自何方? Blackmun试图从先前的
宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款;原告主张:康州法律侵犯了
宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定:“权利法案(第到第8
宪法修正案)所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成(⋯⋯that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ⋯⋯)。“诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖”产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。
2.程序性正当程序，还是实质性正当程序? O’Connor大法官回应第14修正案解释之争
格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议:第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利?如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证:应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案(第1第8修正案)，然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一
宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在
宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”;前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。
在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕
在凯瑟案联合意见第2部分， O’Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三:
1. O’Connor指出:不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定:正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”;第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法;第14修正案中的“自由”一词意味着联邦
宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张:为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张:第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合
宪法，因为，
宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如:人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Loving v. Virginia (1967)一案中，本法院裁定:婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。
2. O’Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明:法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是:“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于
宪法其他权利保障条款的精确语词，‘自由’并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制;同时，‘自由’要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”
3. O’Connor指出:为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。
一个无可回避的事实是，法官通过解释
宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能——陈述审判理由。当然，这并不意味着:法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是:“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实
宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示——一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”
4. O’Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定:除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，
宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。
简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于
宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合
宪法的基本价值。
（二） 罗伊判例和
宪法解释之争
1.Bork和
宪法原教旨解释
与实质性正当程序理论相对立的，是
宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为:法官只能按照那种在
宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释
宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释
宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，
宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，
宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分
宪法权利，都是不能从
宪法中找到依据的。Bork进一步主张:如果一个人不能掌握和忠于
宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官;司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是
宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础——格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了
宪法的立法意图，构造了一个在
宪法中完全不存在的“隐私权”;一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，
宪法并不禁止立法者制造法律垃圾;最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说:这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上， Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的
宪法，是一个极端主义者。〔33〕
Bork招致诸多抨击的主要原因是:他希望美国人民把
宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重
宪法文本，但是，他们并不相信:祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的
宪法续编:美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民族和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写
宪法文本而得到确认(
宪法文本依然故我)，而是通过最高法院回应社会变化而融入
宪法精神———西方海岸旅馆判例改变了
宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果
宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定;如果法院不能在解释
宪法的过程中，不断回应公众意志，
宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕Ｅ.ＭｅｅｓｅⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享
宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对
宪法文本(the Constitution)和
宪法(Constitutional Law)的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说:“
宪法文本和
宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，
宪法文本就是
宪法文本，它是一个关于基本法律的文件;
宪法是最高法院审理涉及
宪法条文、
宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先(少数盎格鲁撒克逊精英)在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改
宪法?为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本可以跨越3个世纪，作为几代人解决争议的依据?修改
宪法的难度是一种解释，但，未必令人信服。当
宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改
宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。我想，一个大致合理的解释是最高法院的
宪法解释使
宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的
宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论
宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。在司法解释中，修改
宪法成为无关紧要的问题。
