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行政诉讼临时权利保护制度比较——起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量

  日本《行政案件诉讼法》第25条第2款规定:“提起撤销处分之诉时,为避免因处分、处分之执行或程序之续行造成难以回复的损害,有紧急必要时,法院得依声请决定全部或部分停止处分之效力、处分之执行或程序之续行。”据此,给予原告临时权利保护的停止执行必须满足三个积极要件:(1)撤销诉讼正在进行中(与不必以本案诉讼提起为要件的临时处分不同);(2)存在构成停止执行对象的负担处分;(3)为避免难以恢复的损害而有紧急必要。同时,《行政案件诉讼法》第25条第3款又规定:“停止执行,有可能严重影响公共福祉,或对于本案显无理由时,不得为之。”因此,停止执行又存在两个消极要件(否定要件):(1)有可能严重影响公共福祉;(2)就本案显无理由。学界认为,这些要件,大多是分别独立地得以认定,但是,在将各个要件进行综合判断的基础上决定是否可以停止执行才是应该提倡的。例如,损害极为重大时,即使本案胜诉的可能性很小,也应该承认停止执行。(注15)
  法国行政法院对于请求停止执行的申请,审查极为严格,只有在符合下列两个条件之时,才作出暂停执行的裁定:其一,受攻击的行政决定的执行,可能导致不可弥补的后果;其二,根据当事人提供的理由,可能导致受攻击行政决定的撤销。但是,即使符合上述条件,行政法院仍然有自由裁量权力,根据公共利益考虑是否暂时停止行政决定的执行,而且对于已经作出的暂停执行的裁定,随时可以终止。只有省长对于地方团体自治行政的监督所提起的行政诉讼,附有暂停执行的请求时,如果理由相当充足,行政法庭必须作出暂停执行的裁定。(注16)
  在美国,《联邦行政程序法》对停止执行制度作了规定,联邦行政程序法第705条规定:“行政机关为了公正的需要,可以在司法审查期间推迟它所采取的决定的实施日期。审查法院,包括上诉的法院和根据申请向审查法院发出提审状和其他令状的法院在内,在防止不可弥补的损害的必要条件和限度以内,可以发出一切必要的和适当的命令在司法审查程序结束以前,推迟行政行为的实施日期,或者保存原状或权利。”除行政程序法外,其他法律中有时也规定在司法审查期间停止行政决定的执行。联邦最高法院认为,在司法审查中,法院命令停止执行的权力,不需要成文法的规定,它是适用衡平法中制止状的制度。是否命令停止执行由审查法院自由裁量决定。法官在行使自由裁量权时,必须考虑四个因素:(1)申请人必须阐明如果不停止执行,他将受到不可弥补的损害;(2)申请人必须阐明他有理由认为可能在司法审查中取胜;(3)停止执行不损害公共利益;(4)停止执行不损害其他当事人利益。上述四个因素互相影响,申请人对它们的存在负举证责任。(注17)
  比较上述几个国家关于停止执行制度的规定,可以概括出停止执行必须考虑的核心因素包括:损害可否回复;胜诉机率;是否损害公共利益和其他当事人的利益。
  (三)停止执行的申请和决定
  行政诉讼中的临时权利保护要求利害关系人自己去动员行政机关或法院采取临时保护措施。也就是说,他自己因此就得承受——解释和提供证据的——负担:他必须证明这种保护是必要的。(注18)
  关于申请停止执行的时间,日本行政案件诉讼法规定必须是在撤销诉讼进行中(前述停止执行的条件中已作说明),也就是说,提出停止执行的申请是在当事人提起撤销之诉并且法院受理案件以后。德国和我国台湾地区则规定,当事人在诉前亦可申请停止执行,(注19)时间上并不限制在撤销诉讼进行之中。


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