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行政诉讼临时权利保护制度比较——起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量

  停止执行制度正是为了解决上述难题而产生的一种临时权利保护制度。在紧急情况下,法院可以命令暂停行政行为的执行,以防止给当事人的权益造成事后不可弥补的损害。如果经过审查发现行政行为是合法的,法院可以撤销暂停执行的命令,行政行为的执行可以恢复进行;如果行政行为是违法的,违法的行政行为被依法撤销或者确认无效之后,也就谈不上再予执行,从而,停止执行就成为永久性的。
  现代各国行政诉讼法都规定了停止执行制度。然而,各国对停止执行制度的规定方式却不尽相同,甚至是大相径庭——有的国家规定停止执行是原则,一旦当事人起诉,行政行为就停止执行,不停止执行只是例外;有的国家规定,起诉原则上不停止执行,停止执行才是例外——在司法审查中,停止执行制度如何发挥作用,法院是适用原则还是适用例外,取决于“执行利益”与“延缓利益”两者间的风险分担与妥协。(注10)换句话说,究竟是否停止执行,取决于法官对两种利益的评估与衡量。
  二、停止执行制度比较——以德、日为中心的考察
  如前所述,各国对停止执行制度的规定方式是不一样的。德、日两国最具有代表性。德国《行政法院法》第80条第1款确立的是“起诉停止执行原则”,而日本《行政案件诉讼法》第25条第1款确立的是“起诉不停止执行原则”。这两种规定是否存在原则上的对立,它们之间又有什么共性?
  (一)停止执行制度的依据
  各国停止执行制度的根据,除了行政诉讼法,都还有更高位阶上的宪法上的依据。德国《基本法》第19条第4款规定:“任何人之权利,受到公权力之侵害时,得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时,得向普通法院提起诉讼。”依学说及实务,一致认为该项“权利保护无缺漏”条款,不仅开启诉讼途径而已,更在于确保权利保护的有效性。这正是包括“停止执行”在内的行政诉讼临时权利保护制度的宪法依据所在。因为,如果没有临时权利保护制度,基本法第19条第4款的保障就会落空。(注11)
  在日本,鉴于临时救济对私人权利与利益保护的重要意义,在采取法治国体制,试图充实私人的权利与利益的实质性保护的《日本国宪法》之下,(注12)设置对行政行为的临时救济制度是宪法上的要求。并且,该制度基本上也作为司法权的一部分来考虑。在这种意义上,如果宪法上“接受裁判的权利”得以保障的话,就不能将是否承认撤销诉讼中的临时救济视为纯属立法者裁量判断的的事项。(注13)也就是说,宪法要求立法机关必须对临时救济措施在法律中予以规定,其具体实施权则属于法院。
  (二)停止执行的对象和条件
  适用停止执行的案件一般是撤销之诉。(注14)停止执行的对象通常是积极的行政决定,即行政机关的作为行政行为。对当事人来说,该行政行为是不利的行政行为。否则,就不必要求停止执行。


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