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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系

  
  
  回顾民国初期,尽管军阀混战、权威飘摇、财力见绌,为了编纂一部令人满意的民法典,政府还是勉为其难,主办了各省民事习惯的调查和整理。日本在侵华期间为了实施有效的统治,也进行了有组织、高质量的华北农村习惯调查并在东北积累了非常系统的经济社会统计数据,至今仍然是许多汉学家研究的资料宝库。今天我国在升平之世重新编纂民法典,各方面的资源条件颇有改善,而家庭宗族关系以及整个社会结构又都已经发生了沧桑巨变,为什么有关部门不首先组织一次对城乡民事习惯变迁的大规模、有针对性的调查和研究呢?北京大学法学院刘凯湘教授说过中国应积蓄若干年之后再考虑独立制定民法典的作业这样的话,莘莘学子在网站BBS中也发出了无数逆耳忠言。这些或许有一时激奋之词,或许发言的本意只在自勉而不在警人,或许有些批评被认为观点偏颇、论证不够,但无论如何,认真对待这样的不同意见并采取具体措施来消除疑虑还是必要的吧?
  
  
  至于财产关系方面,自下而上的制度变迁与规范效力的等级性不无冲突,在理论解释上是有些难处的。对是否存在所谓“善意违宪”的问题怎么回答,取决于对宪法原理和宪法文本的解释以及具体情节的评判,这里暂不深究。但经济事实先行于规范形成、民法规范的成长和修正拉动了改宪作业这样一种基本的趋势,在渐进改革的二十年里倒确实是显而易见。问题在于这样的法制发展方式是否已经走到终点,把现状固定下来是否就可以万事大吉了?如果回答是肯定的,那么今后民事法制的任何变动必须奉宪法原理为圭臬,在宪法秩序尚不能适应时代需要的场合,就有必要进行改宪或者重新制宪。反过来,如果回答是否定的,那就意味着民事法律关系还不能定型,立法还要为社会保留改革的余地;在这样的前提条件下,制定民法典是有利于变化还不利于变化呢?松散的民事规范群中局部出现与宪法文本的张力或错位还不难在制度设计层面进行处理,但是,一以贯之的民法典如果也有违宪的丝毫嫌疑必将陷入无地自容的窘境。既然如此,制定民法典岂不等于要葬送那套一直行之有效的法制发展方式吗?!这当然有违立法者们的初衷。


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