二
仅限于从本人的学术志趣和研究重点出发来考察民法体系,我认为有三个方面的、或多或少涉及公法领域的基本问题特别值得提出来加以强调。
第一、民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范,必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。回顾一下十九世纪后期以来从无产阶级运动到女权主义运动的主要意识形态之争,包括私有与公有、契约与计划、婚姻自主与生育有限等在内的焦点问题基本上都与民法有关。在西欧,现代民法的指导思想是启蒙主义的自然法理论以及相应的个人权利至上观。虽然各国法典在特定的历史条件下可以具有妥协性,也应该反映当地的风俗习惯,但不能缺乏这样一种作为根本标准的意识形态和正义理念;否则就会变成各种法规的大杂烩,无法确立起具有整合性的系统。在这一意义上,成功的民法典编纂不能仅仅停留在作为“经济改革办法”的层面,而应该在一定程度上起到“新型社会蓝图”的作用。如果中国社会的主导力量在现阶段还不能就此达成基本共识,那么操之过急就反而会把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化,或者造成事后反复修改不已的情形,最终导致我国要制定一部彪炳史册的民法典的愿望功败垂成。
第二、这次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式。但不可忘记,在罗马法的概念中,所有权包含财产(proprietas)和支配(dominium)两个方面,与支配者的强制性权力相联系。尽管从德国现代私法学的先驱萨缪尔·普芬道夫起,所有权作为个人权利和抽象观念的性质越来越得到强调,而对有体物进行绝对支配的权力的涵义则逐步淡化,但所有权的整体结构还是与统治问题以及弗里德利希·萨维尼所指出的基于“时效”的持续性“他主占有”问题等密切联系在一起的。黑格尔更明确地指出:“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来,这才能称之为一个国家”。另外,当今制度派经济学理论、尤其是道格拉思·诺斯的命题也告诉我们,一般而言,任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构,因此财产关系的重构势必与政府的重新定义互为前提。在这样的背景之下,试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。
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