旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系
季卫东
【全文】
一
纵览各国现代法制发展的历史，像中华人民共和国民法典编纂这样在半个世纪内几经反复、命运多蹇的事例是极其罕见的。因此，在2002年12月23日全国人民代表大会常务委员会正式开始审议民法典草案之际，虽然并没有什么出乎意料的地方，但“千呼万唤始出来”的感慨和激动还是不禁油然而生。可想而知，为捍卫民法原理而奔走呼号终生的佟柔先生的在天之灵，以及见证了过去那些一波三折几多底稿的王家福教授、谢怀轼教授等前辈学者当会更加浮想联翩吧。
从1998年3月起参与民法典起草作业的主要专家无疑都是今日民商法学领域的翘楚。在安排整体结构和拟订具体内容的过程中，我们看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的务实互为补充、相得益彰，徐国栋教授、龙卫球教授等青年才俊的热忱参与以及有关机构的群策群力也贡献良多。尽管法制工作委员会的编纂活动是在学者建议稿之外另起炉灶，但正因为存在着不同文本所造成的“意见市场”和“条文竞争”的机制，最终送审的草案才能在取长补短之后达到较高的水准。如此局面、如此成就，当然应该得到充分的肯定。
不言而喻，民法典作为调整公民相互之间关系的基本规范，对每个人的权利义务以及日常生活都势必产生极其深远的影响。这就要求制定者采取慎之又慎的态度，对有关的制度设计以及种种社会利益和价值从不同的角度来进行深入的研讨和反复推敲。由于中国的现代化以及经济体制发展的路径有其鲜明的特性，加上全球化导致社会范式大转换，所以这次进行民法典编纂可以说是负有宏伟使命的。即：以二十世纪的制度发明的集大成为基本目标、以适应国情和未来世界趋势的理论创新为更高追求。如果从这样的角度来认真审视立法过程以及有关草案，不得不承认在许多方面似乎还仍然留有辩论和改进的余地。
有必要首先声明的是，笔者的主要研究领域不在民法学，孤陋寡闻之处当然难免，愿意受教于各位大方之家。但留学期间受日本民法学界泰斗北川善太郎教授、奥田昌道教授等的感召，曾经把民法作为副修科目；自1996年起又一直参与国际民商事法中心（ICCLC）等的相关学术交流活动，倒也敢说不完全是门外汉。何况民法典的编纂牵涉每个公民的切身利益，每个法律人无论专攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的义务来关注并行使发言权。因而在这里不揣浅陋发表几点初步意见，谨供同行同道的朋友们参考，并乞请批评指正。
