相反，采用欧盟排除权利用尽适用于数字传输的做法则可以回避美国所遭遇的上述困难。首先，欧盟将发行权一次用尽限定于有形复制件的做法，回避了其进一步限定权利用尽的麻烦。在欧盟看来，有形复制件的转移是权利用尽原则存在的基础，而计算机互联网上数字作品的传输脱离了有形载体，因此是不应适用权利用尽的。其次，欧盟将数字作品的网络传输视为一种类似于广播或传播的无形服务，也排除了应如何适用权利用尽的障碍。在欧盟1980年Coditel v. SA Vog Films（CVF）一案中，欧洲法院确定了这样一项原则，即像光盘或磁带等货物上的版权应由货物自由流动规则调整，适用发行权一次用尽；而像播放权则应由服务自由流动规则予以调整，不适用权利用尽。既然网络传输在本质上属于一种服务，权利用尽原则就当然不能适用。再次，《WIPO版权条约》（WCT）为弥补《伯尔尼公约》在网络环境下保护数字作品的不足而提出的“公共传播权”，与欧盟的上述立场也大致相同。WCT第6条第1款规定：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制件的专有权。”这表明WCT也认为只有以有形物形式固定的复制件投入流通才是发行，才能适用权利用尽原则。WCT第8条同时规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。”WCT确立的这一“公共传播权”，解决了首次销售原则适用于网络传输的困难，因为公共传播权作为一种服务是没有权利用尽问题的。
基于上述对比分析，笔者认为我国借鉴欧盟的做法，将数字传输视为一种类似于广播或传播的服务更为妥当。具体做法是，将原有的广播权或传播权加以扩大解释使其包含数字传输行为，或者专门为数字传输设立一项网络传播权，以回避适用权利用尽所带来的麻烦。实际上，我国新修订的
著作权法也是这么做的：在第
10条新增“信息网络传播权”，没有将数字传输生硬的归入发行权，这不仅在立法技术上的处理相对简单，而且不需要对权利用尽再作进一步的限定，无疑是一个更为合理的立法模式的选择。
【注释】 一般而言，在欧洲多使用“权利用尽”一语，而美国则习惯用“首次销售”一词。
