依据欧盟的上述解释可知,在欧盟,发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽,取决于所利用的作品及相关物品的形式。这分为两种情况:其一,发行对象是作品的有形复制件时,发行权因首次销售原则而用尽;其二,发行对象是无形的服务时,由于这种提供数字传输而进行的服务可无数次地反复进行,因此权利用尽原则无法适用,必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。
三、 美国:有限的数字首次销售
美国在1976年版权法第109条规定了首次销售原则,即合法制成的复制件的所有人,以及任何经授权的人,有权不经版权人授权,出售、出借、赠与或者出租复制件。同时在第101条规定首次销售原则适用于“作品被固定在有形介质上的复制件”。因此依据上述规定可知,美国的首次销售原则也必须适用于有形复制件。但与此同时,美国也不排除数字作品的网络传输在一定范围内可适用首次销售。这种观点可以在美国1995年《知识产权与全国信息基础设施》白皮书与美国2001年两份政府报告中得到确认。
美国白皮书认为,通过计算机互联网向公众传播作品构成对作品的发行,把作品搭载到互联网上向公众传输属于发行作品的方式之一。如果消费者在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件,买方将其下载到磁盘不得再次出售,首次销售原则不得适用。但是,将通过数字传输得到的作品,制作磁盘复制件而进行发行后,磁盘却可以再次销售,从而适用首次销售原则。美国白皮书进一步认为,如果将来出现一种控制技术,可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保有复制件,而且接收方也无法擅自制作复制件时,那么首次销售原则也可以适用。 这种观点在2001年美国国家通信委员会报告和美国版权局报告中得到了重申。两份报告均认为,不能将首次销售原则完全适用于数字作品的在线传输,像数字作品复制件的原始所有人在向第三方传输作品的同时还保有复制件的情况就不能适用首次销售。但两份报告均一致赞同,“只要文件是经过版权人同意下载的,合法制作的复制件就可以在计算机硬驱或有形的便携式媒介上产生。…因此,版权法第109条可以适用于新的数字复制件的所有人”。 而这一情形恰恰正是欧盟予以拒绝适用的。
在美国看来,当前有越来越多的公司将其业务拓展到网络上进行是基于这样的一个相同理念,即网上销售和传统交易没有太大分别,只是前者更节约时间和费用。如果将网上销售和传统交易区别对待,不给予在线获得数字复制件的消费者同传统交易中获得有形复制件的消费者相同的权利,无疑会极大阻碍网络的蓬勃发展。当然,排除消费者在自己保存复制件的同时还将作品传输给第三方的情况适用首次销售是合情合理的;但当消费者将复制件传输给第三方的同时删除了自己的复制件,或当他转让了包含下载的复制件的有形媒介时,首次销售原则就应该得到适用。理由是版权人已经从消费者所支付的对价中获得了合理报酬,数字复制件随后将是为谁所用或将在哪台计算机上使用,都是不能由版权人再继续干预的。
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