现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略(见《读书》今年第二期拙文《送法下乡与教鱼游泳》)。律师职业道德规范作为法治总策略的一环,也承担着掩饰的任务。它要人们忘却的,便是普世主义法治与律师的伦理地位、行业利益之间不可调和的矛盾。所以内容上,它必然繁琐芜杂。不仅规定律师能力、业务范围、保密责任、利益冲突等方方面面,还要把同业竞争也掺合其中,当作职业标准而非市场垄断问题重新分类解说。方式上,则不厌其烦堆砌技术细节,培育一种法律形式主义的态度,以便与大众的生活世界和道德准则拉开距离,把律师暧昧的政治/伦理立场或对政治/伦理问题的回避,淹没在技术细节底下。只有这样不断地将契约义务和客户要求转化为职业道德规范,代替律师个人的伦理决定,才能建立起看似自律的行业伦理解说机制,使人们对律师执业的伦理处境和利益冲突视而不见。否则,整个法律制度就随时有丧失信用而瘫痪的危险。
注意,我们讲律师的立场暧昧,并非指近年来传媒揭露批评的律师业“逼良为娼”,“黑律师”“三陪律师”泛滥的现象(《律师文摘》,二○○二年第一期)。我们讨论的是合格合法的律师,作为政府特许“为社会提供法律服务”的法治从业者,能否为自己的工作,为本行业的功用价值做法律形式主义的辩解。法律形式主义是一切法治精英的看家本领,其要点为一自编自演的故事:法律本本文字艰涩,案例学说每每自相矛盾,常人未受专业训练,不可能正确理解、有效操作,何况“公庭惶悚之下,言辞每多失措”,没有律师代理不行。又因为一切法律问题的最终解决,理论上都应通过当事人(包括政府和公民)之间“平等对抗”的司法程序,所以律师的作用,归根结蒂是程序性的,亦即非道德的。他出力为包括坏人在内的被告人辩护,罔顾受害人和公众的利益,乃是法治为顺利运作而必须负担的成本。假如律师不这样热忱为客户服务,任凭政府操纵司法,到头来我们所有人的权利都会受到损害。“没有律师代理,[刑事]被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”(美国联邦最高法院大法官萨瑟兰语,Powellv.Alabama,287U.S.45[1932])根据这一原理,律师为坏人效劳,实际是履行他的体制角色。他辩护越是成功,那体制就越发健全,越让人放心。
例如,球星辛普森被控谋杀前妻及其男友一案,辩护律师团打种族牌挑选陪审员,采用种种技术手段不惜一切代价排除警方收集的定罪证据。结果辛普森无罪释放,留下重重疑团(受害人家属对辛普森提起的民事赔偿诉讼,却成功了)。此案标准的律师伦理解说,便是形式主义的:虽然律师团的辩护很可能开脱了凶手,有损公益道德,但他们“完美”的法律服务没错。因为法治之法中性,超越道德;而“平等对抗”的诉讼程序,须保证被告人享有他所能购买、调动的一切法律服务,以便同公诉人(检察官)代表的政府抗衡。即使被告人真是凶手,律师团帮他胜诉获释,挫败正义,从法治或“程序之治”的长远利益来看,也还是值得:失败了的正义可以在本案之外,在体制的层面抽象地促进法治。所以律师为坏人辩护脱罪,虽然为常人所不齿,仍有一种期待中的伦理回报或幸福感。在此意义上,现代法治也可以看作是一门基于“道德禁欲主义”的宗教,虽然传教护教的律师不必是虔诚的信徒。因为这形式主义伦理解说的逻辑,同末日救赎、来世回报之类的信仰异曲同工:正义在一个个具体案件中遭受的挫折,本是她修成正果之前先要经历的那九九八十一难。劫难尽头,法治在手,我们还得谢谢律师。
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