宪政国家的一般政策也是尽可能回避立法的合宪性问题。
韦伯意义上的Rationality。韦伯认为,理性的法律体系——尤其是统一与和谐的欧洲大陆成文法——是促进西方资本主义发展的必要条件。参见Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich ed., Berkeley: University of California Press (1978), pp. 333-337, 865-875.
这里暂且不讨论地方的正当利益和通常表现为歧视的地方保护主义(local protectionism)之间的区别。
另一方面,由于《
行政诉讼法》把法律和法规作为司法审判的依据,法律和法规可以被理解为不受司法审查的范畴。根据这种理解,司法审查的范围只能扩展到规章及其以下的规范性文件。
虽然如此,在理论上,通过修改《
行政诉讼法》授权法院审查行政行为的合宪性,本身并没有不当之处。这是因为
宪法不但没有明确禁止司法审判以
宪法为依据,而且明确强调“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触”,“一切违反
宪法和法律的行为,必须予以追究”(第
五条)。
虽然这个方案代表着和现行制度的一种“妥协”(譬如没有建议成立宪政法院以审查包括人大立法在内的所有法律规范),它还是要求对一些次要宪法制度的更改,包括国务院和法院以及
宪法委员会的相对地位。这个方案建议由现行法院审查国务院制定的行政法规的合法性,由
宪法委员会审查行政法规的合宪性,是否意味着这些机构的“级别”高于国务院?但这个论点是不成立的,因为美国的基层法院有权审查国会立法的合宪性,但没有人认为基层法院的级别高于国会;法国的宪政院和德国的宪政法院相对于其本国议会和内阁的关系也同样如此。当然,虽然折中方案并不从根本上改变国务院和司法机构的
宪法地位,它仍然要求人们对司法职能采取一种全新的理解。同样,它也改变了《
行政诉讼法》关于司法审判必须以法规为依据的规定,并使法规的合法性受制于司法审查。
如果仍由全国人大常委会保留审查行政法规的合法性与合宪性权力,制度改革与目前的实践更合拍,但这种做法显然对保证行政行为的合宪性与合法性不利,因而折中方案所体现的妥协主要是针对立法行为的合宪性审查(主要仍由立法机构自行控制),而不是对行政行为的合宪性与合法性控制。
这个名字多少有点烦琐,但为了准确,本文也没有采用“立法审查委员会”或其它更为简练的名称。虽然法律规范在某种意义上也可以被理解为“立法”,但这个名称毕竟容易引起误解,例如导致人们误认为是由立法机构主导的审查。如要简化,可以在上下文意义明确的前提下简称“委员会”或“审查委员会”。
委员会应该是一个相当精简的机构,避免“司法大众化”的不良倾向,强调“少而精”,并要求委员会成员具备很高的职业素质。
] 如上所述,合法性审查职能也可通过修改《
行政诉讼法》而划归法院行政庭。以下讨论假定法律规范审查委员会具有合法性审查职能。如果这些职能划归法院,类似的结论同样适用。