其次,中国法院没有权力解决抽象行政行为之间以及和更高法律规范之间的冲突。1990年的《
行政诉讼法》把法院的审查范围限制在“具体行政行为”,因而法院无权审查任何类型的抽象行政行为的合法性。由于法规是法官在审判过程中必须适用的法律“依据”(第52条),因而显然不受制于司法审查;如果法院认为行政或地方性法规可能和法律相冲突,法院只能通过最高法院请求国务院作出解释。这种处理方法至少因为两个原因而显然不能令人满意:第一,如果这类争议数量很多,很可能会使国务院有权解决这类冲突的部门应接不暇;第二,更重要的是,由国务院解释自己制定的行政法规是否合法的做法违背了法治的基本原则,即当事人不得做自己案件的法官。
由于法官在审判过程中只需要“参照”部门或地方政府规章,(《
行政诉讼法》第
53条)因而如果法院认为规章违反了法律或法规,那么一般认为法官可以在个案中不适用规章。基于以下原因,这种处理方式也不理想:第一,“参照”这个词的含义相当模糊,在行政法学界也有争议,因而并不清楚它究竟是指法院必须参照、可以参照还是在认为其违法时不得参照,从而造成各地法院在处理规章合法性问题上不统一,甚至公然承认违法规章的法律约束力,损害国家法律体系的完整和统一。第二,即使法院拒绝适用违法或违宪的规章,法院判决的效力也只是限于诉讼当事人,因而没有参加诉讼但利益受到违法规章类似损害的公民无法获得救济,从而造成法律结果的不平等,而平等原则要求类似的情况应该获得类似的处理,公民的合法权益不应该完全取决于是否参与诉讼。对于规章以下的规范性文件的合法性,尽管
行政诉讼法并没有明确规定处理办法,但一般认为它们在合法性问题上应该获得和规章同样的处理,因而存在着类似的局限性。
1994年出台的《
行政复议法》授权复议机构在具体行政行为的审查中连带审查相关的“规章以下的命令、决定”,从而部分解决了规范性文件的合法性审查问题。但这种解决方法还是不完全的:第一,由于
行政诉讼法授权公民直接向法院提起行政诉讼,因而并不是每一个涉及到规范性文件合法性的问题都一定会受到有关机构的处理;第二,更重要的是,复议机构一般是作出具体行政行为的机构的上级,因而经常也是有关规范性文件的制定者,而由复议机构解释自己制定的文件也同样违反了上述法治基本原则。
最后,《
立法法》根据现行
宪法的框架设计了比较复杂的法律规范监督制度。概言之,根据第88条的规定,上位法的制定机构有权撤消它认为和上位法相抵触的下位法,例如全国人大常委会有权撤销同
宪法和法律相抵触的行政法规以及同
宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章,地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章,上级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章等。为了便于上级审查,第89条规定了法规和规章的备案制度。另外,有关政府机构和公民或法人可以向全国人大常委会申请审查和
宪法或法律相抵触的法规。由公民提出的审查要求将“由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。(第90条)
《
立法法》所规定的立法审查制度存在着以下几方面问题。第一,它没有涉及到规章以下的规范性文件,因而大量被认为不是“法律”但实际上和法律同样具有约束力的规范没有受到有效控制,因而不能保证其文字和精神符合包括
宪法在内的上位法。第二,公民也不能申请审查规章的合宪性与合法性,且对审查法规的申请必须经过全国人大常委会法工委的筛选,并只有在被认为“必要时”才能受到有关专门委员会的审查。第三,最重要的是,所有的审查都不是在诉讼背景下进行的,因而除了出现有关政府机构或公民请求审查法规之外,有关机构并没有法律义务审查其有权审查的法律规范,从而导致大部分法律规范实际上没有受到有效审查,且即使受到审查,《
立法法》也没有规定具体的审查程序,因而未必能保证审查的客观、公正和专业水平。