|
也正因为如此，部分法律人建议把公立高等学校的规章制度视为契约条款。其实，无论是建议确认公立高等学校为公务法人、承认其有制定自治规章的权利、同时以法律保留原则约束之，还是建议将规章制度视为契约条款，都是把实际存在的“民间规则”纳入国家法体系的努力。因为当学生对学校依据这些规则作出的行为提出法律挑战的时候，势必导致如何在整个国家法律体系中给予学校规则以定位的问题。然而，两种建议若要实现，都需要跨越一些制度与理念障碍。表面上看，后一种建议实现的难度似乎更小，因为其不像前一种建议的实现，需要在颠覆事业单位概念、通过立法明确公务法人地位、健全代议民主制度、承认学校规则为法律渊源等一系列问题上作出整体上的变革。然而，后一种建议实际上隐含有契约自由之意，一方面如上所述其无法自洽地解释学生与学校之间不完全的意思自治关系，另一方面可能放任学校自定规则，因为契约自由以排除国家干预为原则。即便基于教育之社会公益性而强调教育行政部门应多制定规则以限制契约自由，一旦发生诉讼，以行政规则来判断学校规则适用的合法性问题，但教育行政部门承认学校规章制度的现实，以及学校规则在一些方面并无上位行政规则的现实，是否意味着在行政规则缺位下当无条件地认可学校规则？
例如，《北京大学关于学生宿舍管理办法（试行）》规定：学校对损坏宿舍设备严重者，除要求照价赔偿外可给予罚款或者纪律处分；对使用电炉、加热器、电热器、电热杯、电熨斗和其它电热设备者，可没收电具或者给予纪律处分；对私自留宿亲友者，可每天罚款4－10元。其中，对私自留宿亲友者的罚款、对毁坏宿舍设备者要求照价赔偿，以合同理论分析，其实质可视为“违约金”无妨。65但是，对损坏宿舍设备严重者另加罚款、对使用电热设备者直接没收电具，显然不能等同于违约金，更不必说纪律处分了。若仍然沿用契约原理，就可能存在两种都难以接受的后果：一是认为该合同条款违反公平原则，不承认其效力，就等于完全否认学校在宿舍管理方面的纪律处分权利；二是，以契约自由原理承认学校有此项权利，就等于对此不加任何约束。
综上，公务法人的完全确立、法律保留原则的适用需要时间，而契约自由原理在现实中又捉襟见肘。虽然笔者倾向于未来的发展方向是前者，并在某些具体问题上运用契约自由原理，但是，面对学生日益增长的权利观念，是否可能存在一个路径，它既能支持未来的走向、又可在一定程度上解决当前的困惑？
（三）自治的生长：又一路径？
法国人托克维尔在对美国的民主制度进行社会学意义上的描述时，曾经有一段话：
美国的居民从小就知道必须依靠自己去克服生活的苦难。他们对社会的主管当局投以不信任和怀疑的眼光，只在迫不得已的时候才向它求援。他们从上小学就开始培养这种习惯。孩子们在学校里游戏时要服从自己制定的规则，处罚由自己制定的犯规行为。这种精神也重现于社会生活的一切行为。假如公路上发生故障，车马行人阻塞不通，附近的人就会自动组织起来研究解决办法。这些临时聚集在一起的人，可以选出一个执行机构，在没有人去向有关主管当局报告事故之前，这个机构就开始排除故障了。假如是事关庆祝活动，则自动组织活动小组，以使节日增辉和活动有条不紊。而且，还有反对各种道德败坏行为的组织。比如，把大家组织起来反对酗酒。在美国，为促进公安、商业、工业和宗教，也建有社团。人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。66
现在，我国公立高等学校的学生生活也出现了某种“苦难”，学校管理成为“苦难”源泉。纠纷、争议出现之后，大家习惯于如何诉诸国家法律及机构以求得解决，本文对公立高等学校招生过程、管理关系的分析，无非是为这种解决出谋划策而已。当人们发现国家法律本身就存在问题时，如学位制度中“外行审内行”、立法机关对学校纪律处分的实体和程序只字不提，就提出更进一步的“变法”建议。可是，仰仗于国家立法者的变法，总是需要一个过程，而且，立法者也并不见得完全能够满足愿望。难道在现行法律和未来变法之间，人们只能选择等待吗？
各高校在对待学生挑战的态度上可能是有所不同的，但在现实中至少出现了一种积极回应的倾向。刘燕文案发生之后，北京大学人事部在修订《北京大学学术委员会章程》时就邀请了北京大学法学院的教师参与讨论，北京大学还聘请法学院四位资深教授担任学校常年法律顾问，并有意对现有规章制度进行一次总体上的整理、修改。去年，《中国青年报》也登载了下面一条消息：
日前，上海华东政法学院就“研究生处对在校某研究生若干课程考核不及格作留级处理”问题举行听证会。这是该校首次举行这样的听证会。
3月下旬，华东政法学院研究生处针对某硕士研究生数门课程考核不合格、缺考和未交考试作业等情况，建议对该研究生作留级、延长一年课程学习的处理。为此，学校召开听证会，听取双方的陈述和主张。院办、研究生处有关工作人员及研究生导师、该研究生本人出席了听证会。各方就事实和处理依据分别陈述了自己的看法和意见。
院长办公会议根据听证会了解的情况最后作出了决定：允许该研究生在论文答辩前参加补考，并补交有关课程的作业。67
在国家提供规则不足的空间里，社会生活的主体总是需要规则而且也会积极主动地创制或承认规则；如果这些规则的创设或认同不是为了压制而是为了顺应民心，不是沿袭或者顽固强化旧制而是引入众所公认正当的新型制度，那么，在这个制度下的人们就会承认和接受其合法性。上引托克维尔的一段话，是其在观察美国人结社意识的日常性所说，但结社的同时在多数情况下必然涉及自制规则。自我结社与自定规则，都是人们自治能力的展现，而且经常是形影不离。自治的生长，从来不是、将来也不会是国家强加的秩序，国家政策也许会推动它的形成、发展，但出现问题即仰仗于国家解决就不成其为“自治”了。
其实，学校规章制度（除了复制教育行政部门的规则以外）在以往就是一种在学校共同体内部（民间）生成的规则，其实际上规范着学生的行为。但是，以前主要由学校独立完成的规则，正在受到来自权利意识增强的学生的质疑。学校聘请法律专家重订规则，是一个积极的回应，有助于符合当代法治理念的规则之生成。学校主动就是否留级举行听证会，若成惯例，亦可在某些方面成就良法之治。然而，如果说学生已经从实质意义上的特别权力义务关系中解脱出来了，那么，这就意味着学生不再是学校管理的被动客体，而应该有权以学校共同体成员的身份参与管理过程。进入听证会程序，陈述自己的理由，以使学校对其作出更为准确、合理的决定，这是一种参与管理；而学校制定有关学生权利义务的规则，亦应以另一种听证的方式（行政法学上耳熟能详的非正式听证）促进学生的参与。就像我们在感叹当代议会民主制——间接民主制——的弊端之余，极力主张加强公民对行政立法的直接参与一样，既然立法机关、行政机关在提供学校规则方面存在缺陷，学生更为直接的参与岂非可以给予补足？也正如我们经常提及，行政立法的自由裁量空间较大，许多情况下很难从实体上判断其合理与否，但经过适当程序的行政立法可假定其是合理的，那么，同样的原理不也可以支撑学校规则的正当性吗？没有必要在此首先确定学校是行政主体、从而要求其遵循保证学生参与的规则制定程序，这个可在以后学术讨论清晰的情况下由立法中予以规定。当下，在学生、家长、媒体、学者共同组成的公共议论之推动下，有的学校已经作出积极举动。之所以如此，也许因为学校是传播知识、真理、先进思想之特殊共同体，这个特质往往使其得以及时适应社会之发展。若学生果能与教师共同参与学校规则之制作，自治就得以生长，良法之治就会得到极大促进，而上文提出的判断规则合理性问题就可以在相当程度上获得解决。
当然，民主参与并不一定能够导致合意，也可能存在多数人意见实际上无视甚至剥夺少数人权利的情形。因此，民主参与基础上形成的自治规则，并非具有绝对的正当性。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：（1）法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；（2）政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；（3）学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。例如，涉及学生基本权利的纪律处分，实体和程序规则基本上都应该由法律提供，但并不意味着学校不能自主地制定对其更多限制的程序规则。
（四）司法的尊重与干预
为达成良法之下的大学自治，司法是一个不可忽视的力量。中国公立高等学校的法治之门，是学生牵着法官的手扣开的；对学校影响自身利益之决定不满的学生，还会继续尝试得到法官支持、质问一向罕受国家干扰（包括司法、行政）的具体决定之合法性、合理性。然而，法官和其他人一样，都只是在某个领域或者某个问题上具备超乎常人的专业知识与经验，在某种意义上都是“井底之蛙”、只晓得自己头上的一片天。法官的这片天就是法律以及法律所追求的公平正义。法官显然不能超越自己的专业知识、经验，以自己的无知去替代别人的专业判断。当法官介入大学自治领域，理应遵循同样的原则，自不待言。
学校对学生作出的决定，大致可以分为招生决定和管理决定。依前文所述，法院可以根据招生的不同模式，通过民事诉讼或者行政诉讼途径，介入学生和学校之间因招生而产生的各种纠纷。无论何种模式，学校的招生工作一般都有较为明晰的规则予以规范，或者是国家法律、法规、规章以及行政机关制定的其他规则，其中包括可能在特定情形下适用的民法规则，或者是学校通过招生简章向社会公布的规则。为保证学校招生依照既定规则进行，司法的干预是应当的。学校的招生决定是否遵循了这些规则，成为法院审理有关纠纷的主要争议点。然而，在实践中已经出现学生以招生考试试题存在问题为由提起的诉讼，68法院对此类专业性非常强的实体性争议当如何审理，目前殊无定论。从“不能以无知取代专业知识”这一原则出发，法院似应秉持尊重之立场，防止对教育自主范围内的命题横加干涉。但是，任何人都有可能犯错是社会常识，考试命题尽管历数道严格审核程序，亦难以保障命题中不会出现纰漏或者错误。更何况，知识本身的可靠性、真理性也是相对的，命题人与学生在某个具体问题上认知的差异并不意味着命题人一定是正确的，也许还存在一种以“专业知识”为遮掩的武断、专制。因此，法院在一般情况下的尊重，并不意味着对此类案件一概不予受理，使得学生根本没有陈述自己意见的机会，并不意味着不能在法庭审理中就试题本身进行辩论，并不意味着法院就不能邀请相关问题的专家们对所争议的问题作出一种较为中立的且又基于专业知识的判断，更不意味着法院对“明显而又无可争议”的专业错误或者纰漏保持尊重。当然，这种建立在公平原则基础上的考虑，应如何通过具体的机制付诸实现，如何同时防止经过长时间法院审理作出的一纸判决（有利于学生）对已经完成的招生工作之整体的影响，也是值得进一步斟酌的。
|
