需要特别指出的是，在变动着的制度（包括教育制度）转型时期，公立高等学校在招生和管理上的许多现行作法，都会随着未来的改革而发生转变，而本文第三、第四部分中的结论也完全可能因之失去适应力。但是，无论如何变革，本文提出问题解决方案时所考虑的因素本身应该是有持续生命力的。
五、大学自治、司法介入和良法之治
司法介入大学自治的界度问题、良法之治问题由田永案、刘燕文案提出，前文业已提及。法律关系定性可以厘清行政诉讼、民事诉讼机制选择之争，促进司法介入，司法干预界度并非其关注所在。而且，法律关系定性、司法介入在一定程度上对良法的形成束手无策。本文在此试就这两个问题阐述一二。
（一）大学自治与法律保留
我国大陆
宪法和教育法律从未明定“大学自治”概念，只是在具体条款中出现“自主”一词，51但刘燕文案的审理与判决，却在民间引出大学自治的呼声，其意在于指责司法多管闲事。大学在自治范围内排除司法干预，确是大学自治应有之义，对此下文将要述及。然而，大学自治作为一个概念，其内涵远甚于此。
发端于欧洲中世纪的大学最初多与教会有联系，是一个准教会机构，大学声称学术自由，亦植根于保护中世纪教会自治、不受世俗政权干预的知识传统。52大学早期同时具有行会的性质，是由教师、学生依据协议而成立的教学组织，为保证相对独立于教会的地位，它们从教皇那里得到许多特权。例如，设立特别法庭进行裁判，大学师生免除赋税及兵役，规定教学科目、颁布教师证书、授予学位、选任人员以及罢教、迁移的权利。“学校为独立于一切权力之外的自由研究场所”，成为当时的主张。53虽然大学在西方又经历了许多变革，包括上文提及的欧洲官僚国家兴起把大学纳入行政管理体系，但是大学自治观念一直以来强调学校与权力的相对独立，尤其在世俗化背景之下更主张排除国家的过多干预。学术自由被认为是一种普适人权和公民自由权，任何人藉此得以自由地寻求真理并将真理传授他人。为了保障良好的教育制度，为了维护民主之存在和发展，学术自由与大学自治都是必需的。54
但是，公立高等学校不同于一般的大学，其是国家在现代社会为更好地促进国民教育而设立的机构。正因为此，在法国、德国都将其视为公务法人，其履行的职能是公共行政之一部分，学生是学校公共行政之对象。于是，法律究竟应该如何规范国家和学校之间、学校和学生之间的关系，以既能保障大学自治、又能维护学生正当权益，就成为问题之所在。
“法律保留”是德国行政法上用以表达法治行政原则一个重要内涵的术语，其意指行政机关只在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。55尽管在其他国家并不一定使用这一术语，但“行政依法而为”的原则却为法治国家所公认。在德国，高等教育领域存在两个层次上的行政：一为教育行政机关的行政；二为大学行政。既然都属于公共行政，自当受到法律保留原则之约束。不过，当代行政国家行政事务的复杂性，立法者本身又不可避免地存在的局限性，使得其实质为议会保留的法律保留原则不再是机械意义上的。毫无疑问，法治原则要求行政活动必须受到规则约束，以使其具有确定性、稳定性、可预见性、可实施性。但是，此类规则的制造与供应是否一定要议会来完成？当代行政国家中的议会是否有能力独当此任？行政法的沿革，已经作出非常明确之否定性回答。于是，德国行政法上采用“重要性理论”以确定：哪些事项必需严格执行法律保留原则、由议会立法加以规范；哪些事项可以由议会授权行政机关制定行政规则；哪些事项行政机关无需议会具体授权即可自行规定有关规则。56由此产生了法律绝对保留、法律相对保留和无法律保留三个层次。然而，大学行政更具特殊性。由于大学自治是学术自由的制度性保障，所以，为保障自治行政的顺利进行，大学有权在其自主事项范围内制定自治规章，在一定程度上独立于议会立法和教育行政机关的法规命令，甚至在某些事项上享有“绝对规范自主权”。57因此，在德国，与学生有关的规范包括四个层次：
——议会法律
——教育行政机关根据议会具体授权制定的法规命令
——教育行政机关制定的行政规则
——学校自行制定的自治规章
前两个层次规范的是法律保留事项，只是分为绝对保留（议会不得授权）和相对保留（议会可以授权）；后两个层次规范的是无法律保留事项，只是某些事项不在议会、教育行政机关所规范的范围之内，而属于学校自主立法权。值得注意的是，大学自治规章被认为是法律规范的一种，只是应经上级机关许可。
那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行规定的？台湾学者引德国学者的观点，认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”58可见，承认学生享有学习自由，列出与学生学习自由有关的事项，并依照“重要性理论”、根据价值判断从中剥离出需要法律保留的事项，这就是他人提供的攻玉之石。
（二）中国语境下的困惑和设想
显然，大学自治在当代西方社会是建立在学术自由理念基础上的，大学在法国、德国又经历了一个行政化过程，故法律既要确立其为公务法人、以法律保留原则限制其权力，同时又要在教学、研究等方面保证大学的自治空间，不致使其受到国家（议会与行政）过多干预。而法律保留原则的坚持，无非是对议会民主更为信任、对行政有着不易抹去的忌惮与疑虑，无非是认为涉及人民基本权利的事宜，由人民代表组成的议会充分讨论、以法律调整，行政机关依法行事，权利就可能得到最大限度的保障。这些构成了法国、德国大学问题及相关论述的语境。
在我国大陆，法律保留原则为学界所主张，且在《
行政处罚法》、《
立法法》中都有所体现。法律保留原则在高等教育领域的适用问题，却是学者在近来讨论引进公务法人制度时提及。59但是，目前的人民代表大会制度（中国式代议民主制），是否有能力获得法律保留原则内含的对其的信任，这是一个问题。从目前现实状况看，《
教育法》规定学生所享有的权利包括：教育平等权；获得资助权；获得残疾帮助权；学习权；设施、设备、图书使用权；获得奖学金、贷学金、助学金权；在成绩和品行上获得公正评价权；获得学业、学位证书权；不服处分申诉权；对侵犯人身权、财产权等合法权益行为的申诉权、诉讼权。60《
高等教育法》则又增加了：参加社会服务和勤工助学之权利；组织学生团体之权利。然而，除了1980年全国人民代表大会常务委员会制定的《
学位条例》，以法律形式规范学位授予问题以外，对上述权利有影响的规则，基本上都由教育行政部门或者各个高校创制。仅仅完成笼统的学生权利认可，把与这些权利有关的规则，全部留给教育行政机关或者学校提供，这就是我国立法者目前的作法。而此种作法在许多领域都有体现，似乎已经成为一种惯例。更何况，人民代表大会立法多由行政推动，立法项目提上规划、法律草案起草、向人民代表大会提交草案并作说明等一系列环节，都与行政部门有关；而人民代表对立法的争论虽比以往增加，却也缺少各方利益在代表身上充分体现、代表们互相辩论与妥协的过程。在此现实面前，即便在形式上完成法律保留，似乎也只是行政主导的改头换面而已。
不仅如此，自1949年至今，西方式的大学自治理念从未在我国树立。只是在1985年，《
中共中央关于教育体制改革的决定》明确提出“办学自主权”。61经过历年的制度变革、渐趋定型以后，1995年《
教育法》列举承认了学校的权利，621998年《
高等教育法》也对高等学校的自主事项作出法律上的确认。63然而，无论是《
教育法》还是《
高等教育法》，都未明确规定公立高等学校有权制定管理规则，更没有对教育行政机关和学校在规则创制上的权限进行划分。如果把这一立法状况放在我国的语境下，也可以得到一种合理的诠释。毕竟，公立高等学校一直以来被认为是事业单位，而不是法国、德国行政法学上所谓的公务法人。“事业单位”概念在现实中有两个塑造功能。其一，事业单位是利用国有资产举办的，一般对应地有主管行政部门居于其上。教育行政部门作为公立高等学校的主管部门，虽然把某些办学自主权下放给学校，法律也对此加以确认，但权利行使所需遵循的规则，自当由教育行政部门给予提供。否则，高等教育是一项公益事业，如果放任学校自由行使权利，权利滥用可能性的存在会使社会公益受到极大损害。于是，招生权有招生规则、学籍管理权有学籍管理规则、颁发学业证书权有学历证书管理规则，等等。在此种体制之下，立法者当然不会对教育行政部门与学校权限作出明确划分。其二，事业单位又是一个相对独立的法人，其有自己的运作、管理方式。学校作为事业单位，既然不是行政机关，其在管理学生上的权利（包括制定规则权利）就像企业和其他事业单位对成员的管理权一样，无需法律授权。在办学自主方针下，教育行政部门也不是一切都加以管束，原则上承认学校的教学、研究自主，对学校自己的规章制度也加以认可。64
