然而，法律人视野中的世界也不是完全一致的，在学校与学生管理关系上曾经存在这样一种观点：“学校根据国家法律的规定，制定招生条件、招收学生，对学生进行管理，应视为一种合同关系。学校录取符合条件、同时愿意接受校纪校规约束的学生入学。而学生一旦被学校录取，便构成了学校依据校纪校规对其进行管理的关系，这是一种平等的双向选择关系，是一种平等的主体之间的法律关系”。32据此观点，学校与学生虽然没有签订正式的、形式上可见的合同，但他们之间毕竟是平等的，报名和录取过程的双向选择性喻示着他们有一种隐含的合同关系，学校对学生的管理就如同企业对职员的管理一样基于这种关系之上。若考察一下实际，我们似乎可以为这种观点找到经验事实的支撑。例如，在北京大学委托培养法律硕士研究生格式合同中，有这样一个条款：“委培生在校学习期间，由乙方按学校的各种有关规章制度进行管理”（注：甲方为委托单位，乙方为北京大学）。这份合同虽然是在学校和经过全国统一考试的、特定类别的学生达成的正式协议，但把其意义扩展适用到没有正式协议的情形之中、视后者为默示合同，似乎在法理上也可以成立。当然，此观点还可以进一步延伸，即由于学校（无论是公立还是私立）的功能旨在向社会提供教育，其具有很强的公益性，故国家对学校和学生的平等关系会比对一般的市场主体之间关系更多干预，干预的方式就是制定大量规则约束此类合同关系，并对双方履行合同的情况进行监督。由此，持这种见解的法律人与其上述同行不一样，他们可能倾向于认为，若学生对学校管理行为发起挑战，当通过民事诉讼途径而非行政诉讼途径，以学校基于合同关系的管理行为违背国家规定作为其诉讼理由。
（二）为何而争
乍看之下，“两派”法律人主张所导致的争论，似乎只是“名分”之争，在普通人以及纠纷当事人眼中好像并无实际意义。既然无论公法性质的还是私法性质的，因学校管理行为而产生的争议都可以在法院那里得到审查，司法机关都可以依据国家法律、法规、规章甚至规范性文件，来裁断学校管理行为是否合法以及是否支持学生的救济请求，那么，又何必纠缠于这种争论呢？只要立法机关或者司法机关以某种权威形式宣告此类争议通过民事或者行政诉讼加以解决，不至于像以往那样，司法面对学生权利请求不知何以处措、进而形成救济真空，不就可以使得学生“控诉有门”、使得其正当权益受到法律保护了吗？这种可以称之为实用主义的质问，对于当前的公法和私法之争，是极富挑战性的但也是危险的。其挑战的意义在于提醒法律人注意，争论的终极关怀应该是如何更好地保障当事人的正当权益，而不是仅仅限于名分之争；不过，其危险性恰恰在于没有将其终极关怀贯彻到底，因为它只是注意到公法和私法之争在一个表面层次——诉讼机制配置——上的分歧，而忽略了公法与私法在维护当事人权益上内蕴的理念之差异。
公法和私法的划分，在我国前近代史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者浑然一体的状况依旧存在。在诉讼制度上的一个凸显表征，就是1982年
民事诉讼法规定法院审理行政案件适用该法。1989年
行政诉讼法的颁布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之结束。但是，这一制度变革的意义并不简单地停留于诉讼机制上的不同选择，其实际上是对正在发生公领域和私领域相对界分的中国社会结构的反映。33这种界分的现实发展在法律上的要求，就是在两个不同的领域应当适用基本理念不同的公法规则和私法规则。
观察近代意义上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表现在
宪法）与“有限政府”理念是彼此勾连的，私法则建立在“契约自由”、“财产权神圣”的理念基础之上。二者都出于个人主义、自由主义的关怀，但公法为保障个人权利而对政府进行约束，私法为实现个人权利而放任平等主体基于意思自治的交往自由。公法把政府活动范围局限在治安、国防、外交、财政等领域，而私人活动领域基本由契约予以调节，私法只是承认契约的法律效力和确保契约不被破坏（通过法院）。此后，资本主义之发展进程，暴露出契约自由、神圣财产权存在限制个体——尤其是弱势个体——充分实现自我的弊病。一系列经济、社会权利在人们的努力之下得以承认，并构成对契约自由、财产权的一定限制。与契约自由、财产权对立于政府不同，经济、社会权利更大意义上需要政府的积极襄助，由此，政府权力开始扩张、授权政府干预传统私领域的公法规则（表现在行政法规则）也日益增加。所谓的“私法公法化”，是对此发展的一个概括。然而，公权力的拓宽及其行使总是让忌惮于权力滥用的人们深感忧虑的，所以，早期确立的私领域放任当事人自由处事、公领域对公权力加以限制的理念，原则上仍然得以奉行。尽管时代的发展促使公法不再严格禁锢政府活动的范围，可拷问政府权力存在的必要性、正当性，在实体和程序上监控行政权之行使，从而以使私领域不至于受公权力非正当的、非法的干预，是公法始终必须履行的使命。
由此出发反观上述公法和私法之争，其实质在于解答这样一个问题：把学校管理关系视为公法关系、通过相对比较严格的公法规则对学校管理权力加以控制，或者把学校管理关系视为私法关系、在放任自由的基础上加以适度限制，哪一种方式更有利于保障学校和学生各自应该享有的正当权益？
（三）欧洲和美国的制度扫描
在给出问题的解决方案之前，我们不妨简单扫描一下欧美的制度经验。在美国，没有把公法、私法作截然两分的传统，公立、私立学校受许多相同规则的约束，但是，针对公立学校和私立学校，法院也会在某些方面适用不同的规则。例如，法院在审查公立学校的录取行为时可以运用来自于正当程序和行政法上的“武断专横和反复无常”（arbitraryand capricious）标准，可法院一般不愿意接受控告私立学校武断专横的理由，尽管普通法规则可能提供某种类似的救济。再如，联邦
宪法正当程序保障一般对私立学校惩戒学生的行为没有约束力，除非私立学校（1）作为政府代理人履行政府授权的某个特定任务（授权理论）；或者（2）履行一般被认为属于政府责任的职能（公共职能理论）；或者（3）从其与政府的联系中获得物质资源、特权或奖励（政府联系理论）。当然，公领域和私领域之间已经不存在明显、严格的界分，私立学校也需要把
宪法上正当程序原则作为执行其自身惩戒程序制度的指导。不过，相比之下，法律给予私立学校的灵活性更大一些。34
在法国、德国，公立高等学校在法律和理论上归属为“公务法人”，35其内部组织机构以及学校与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。过去，德国把学校与学生之间的关系视为特别权力关系，不受法治原则之约束，学生不能在行政法院那里就学校管理行为提出诉讼，但是，特别权力关系理论目前已经衰微，取而代之的是在法治原则统制之下的一般权利义务关系。由此，公法上的所谓法律保留原则得以适用，行政诉讼也得以成立。36然而，在法国、德国行政法上，行政活动并不都以公法为依据。在法国，私产管理行为、实施公务中以签订私法合同方式进行的某些行为、以及工商业公务、社会保障公务等都依据私法，引发的纠纷也由普通法院而非行政法院管辖。37在德国，办公用品、汽车、建筑物等行政物质条件的供应、国家作为经营者参与经济生活的经营行为、以及以私法方式执行行政任务的行为，也以私法为依据，发生的争议由普通法院予以裁判。38公立高等学校的公法主体身份，当然也不排斥其在某些管理学生的活动中可以适用私法规则。
比较观察的结论是：美国对待公立、私立学校通常会适用许多相同的规则，不过，由于公立高等学校毕竟是各州政府所设、代表政府为社会提供教育，其当然要受到旨在规范政府行为的
宪法、行政法上一些规则的特殊约束；而法国、德国则首先确立公立高等学校的公法地位，主要依据公法规则行事，只是在某些方面可以依据私法展开活动。二者的差异，可以归结于普通法系和大陆法系在公私法划分上的不同传统，也与它们在高等教育制度沿革上的不同历史有关。在欧洲，除英国以外，官僚制国家的兴起很早就确立了大学与政府关系上的国家控制模式。这一制度安排开启了通过国家预算为大学提供公共财政的道路，将大学纳入到公共行政管理领域，也把学者纳入到国家公共事务之中，使其承担为民族国家服务的义务。由此，在英美和欧洲之间形成了两种不同的观念：前者视学者为自由职业群体；后者视学者为公务员。39尽管存在如此迥异的制度，至少有一点是可以肯定的，即公立学校是政府而非私人从事教育事业，其经费更多来自于国民税收的支持，其管理学生的行为必当有公法规则的规范，但公立学校在某些方面的管理活动亦完全可以运用私法规则。
（四）公法、私法的交错和厘清
其实，公法和私法之争在公立高等学校招生领域就存在。之所以在此作重点阐述，是因为公立高等学校在招生和管理上的自主权限不同，学校管理较少行政部门直接参与的事实，更易引起人们对其私法性质的假设。而公立高等学校在当前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部门的强力介入，政府也历来将考试、招生作为一项行政工作，其性质较为显然，无论如何不能诠释为“受适度限制的契约自由”。毕竟，契约自由受限制的理念绝不能包含政府权力直接参与契约签订过程之意。因此，把公立高等学校理解为公法主体，不仅是对其权利行使现实的反映，亦有利于学生正当权益之保障。但是，如上所述，招生领域并非铁板一块，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在学校与学生在某些具体事项上（如学费）的合意，行政部门对这些事项不是直接介入而是予以适度监督，在市场化运作模式下的招生更是体现行政适度监控下的双向选择。由于合意往往体现在明示或默示的协议之中，并且，这些协议基本上不存在需要将其定性为行政合同的特殊公务需要，所以，以民事合同论之、以私法规则适用之，有益于解决学校和学生之间可能发生的合同争议。
