而如果公立高等学校违反国家有关规定录取学生，例如，学校违背了“德智体全面考核，择优录取”原则或者“公平竞争、公平选拔”原则，由此受到不利影响的学生，可以选择两条途径。一是向教育行政部门提出进行监督的请求。因为虽然系分工合作模式，但教育行政部门明显处于主管地位，监督招生工作进行是其法定的职责。27若教育行政部门拒绝处理或者学生对其处理决定不服，可以就教育行政部门的不作为或者处理决定提出行政复议或者诉讼。二是直接以公立高等学校为被告，提起行政诉讼。若严格适用
行政诉讼法及最高人民法院司法解释关于行政诉讼被告系“法律、法规、规章授权的组织”的规定，那么，结合全国统一考试模式下招生的公共行政性质，结合在此模式下公立高等学校一定的职责，把《
教育法》第
28条规定解释为授权，可以更好地保障学生的正当权益。
那么，公立高等学校违反招生简章的规定录取学生，由此引起的纠纷又当通过何种诉讼机制加以解决呢？在美国，法院会运用合同理论要求学校遵守其公布的入学标准，无论该学校是公立的还是私立的。在运用合同理论时，把学校发布的标准视为要约邀请、学生的申请视为提出要约、学校保留申请费用即为接受要约（承诺）。28但是，美国不实行全国统一考试，学生申请入学和学校审核是否通知其入学基本上是平等主体之间的活动，而在诉讼机制上又没有民事诉讼、行政诉讼之划分，对待公立学校、私立学校只是在具体适用哪些法律上（如行政法原则还是普通法原则）存在一些差异，合同理论并不仅仅适用于私立学校。由于我国与美国之间存在非常明显的“地方性制度差异”，分工合作模式下的招生具有非常强烈的公共行政性质，教育行政部门也始终将其作为一项行政工作来抓，故不宜借用美国的作法。
考察分工合作模式下的招生简章，可以发现有两类：一是教育行政部门发布的招生简章（如教育部发《2001年全国招收攻读硕士学位研究生简章》）；二是公立高等学校自己发布的招生简章。教育行政部门发的招生简章实际上就是一种规范性文件，学校违反此招生简章亦即违反国家有关规定，纠纷解决机制同上文所述。公立高等学校发的招生简章，影响学生录取的内容中有些是对国家规定的细化，有些则是学校在有关部门批准之下自主决定的，如关于收费标准的规定。鉴于此类模式下招生在整体上属于行政公务活动，我们可以把学校发布的招生简章视为公务主体自己制定的规则。规则本身不仅对学生有约束力，而且也对学校有约束力。若非特殊公务需要，学校不得随意变更或者违背自己的规则，尤其是当该规则已经在学生中形成值得保护之信赖利益时。所以，若出现学校录取不符合条件的学生，或者学校在考生已经报名参加考试后任意提高收费标准，都是违背信赖保护原则的、反复无常的行为。若学生对此不满提起诉讼，应当将学校列为行政诉讼被告并以
行政诉讼法上“滥用职权”标准，确认其行为违法、责令其重新作出合法的录取行为。
现实中还发生学生因学校违背其意愿安排其他专业而提起诉讼的案件，29由于理论梳理的缺乏，该案被作为民事案件来审理。在这个问题上，似乎有学校与学生达成合意的空间，即：考生在高考填报志愿时，志愿表上必备一栏，由学生表明是否服从学校安排其所报志愿以外的其他专业；若学生明确表示不服从，学校则不随意安排其他专业。但是，由于高考志愿表在民法理论上很难将其定性，不如将尊重学生报考志愿视为学校在实行公务时必须遵循的一个规则，把由此产生的纠纷作为行政争议处理，更有利于保障考生正当权益。在实践中，教育行政部门既规定“高等学校要正确处理志愿与分数的关系，认真对待各志愿的考生”，也规定“考生应认真填写本人的报名表和院校、专业志愿表等，并对其真实性和准确性负责。因考生本人填报错误造成的后果，由考生本人负责”。30虽未明确规定尊重学生报考志愿原则，但从考生权利义务一致原则出发，可以认为该原则隐含其中。
值得指出的是，在目前的招生过程中，有些类别的学生录取是通过签订合同的形式最终完成的，如签订定向培养协议书、委托培养协议书。这就意味着整体上属于行政公务活动的招生并不完全排斥适用合同法规则。这些协议书一般是学校方给出的格式合同，对于经历了统一考试、不想轻易放弃既有成绩和入学机会的学生而言，即便其认为合同条款存在违反国家有关规定、学校招生简章或者其他显失公平的问题，为了首先保证入学往往会先行签下协议，而在事后才提出异议。因此，以签订协议方式入学的学生，可能在事后仅就协议本身的合法性问题提出诉讼。若如此，通过民事诉讼途径加以解决是合适的，毕竟，协议本身的合法性争议可以归属为私法争议。
（二）高度自主模式
公立高等学校的博士研究生招生属于典型的高度自主模式。教育行政部门一般只是进行宏观管理，如与国家发展计划委员会、人事部共同编制招生计划，规定报考条件、选拔方式、录取原则等。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试（包括面试）、试卷评阅以及录取，都由各个学校负责。在这个模式之下，公立高等学校的招生权应该如何定位呢？
与前一种模式相比，高度自主模式有以下特点：第一，教育行政部门在相当程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各个学校命制的试卷有较大差异，也反映出不同的要求，其导致的后果之一是有些考生同时报考两个以上的学校（或研究机构），形成了一种类似于市场的选择机制；第三，由以上两点出发观察教育行政部门的宏观管理，又似乎与行政机关对市场主体的管制类似。然而，高度自主模式毕竟只是相对于前一种模式而言的，细察其运作现实，与“市场主体＋政府管制”的混合经济模式有着本质差异。教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对公立高等学校执行招生计划进行审核，招生单位在经过审核后方能发放录取通知书，以及教育行政部门对违反招生规定、政策的招生单位以及个人可给予纪律处分，31这些都体现出高度自主模式下的招生也是一种有着较强公共行政色彩的活动。因而，在当前制度情境中，由公立高度学校的此类招生行为所产生的纠纷，依然可以参照上述模式下的纠纷解决机制。
（三）市场化运作模式
目前，公立高等学校以各种方式向社会提供教育，其中就有经过国家有关部门批准，举办各类短期培训班、函授班、辅导班等非学历教育。此类模式下，公立高等学校只是必须经过教育、物价等行政部门的批准（即行政许可），并接受它们的一般性监督，招生基本按照市场运作方式进行。显然，在学校和学生之间的法律关系是私法（民事）性质的，学校发布招生简章、学生报名以及入学，可以理解为合同理论上的要约邀请、要约和承诺，由此引起的纠纷可以通过民事诉讼途径解决。
另外，近来开始试点的远程教育，虽然也实行学历、学位制度，但其招生已经突破全国统一考试招生模式和单独考试、教育行政部门决定录取模式，教育行政部门只是进行审批、限定招生条件以及适当的监督。以北京大学远程学历教育为例。北京大学作为远程教育试点院校是由国家教育部批准的，经过在线教育后，对于成绩合格、取得规定学分的毕业生，北京大学可以审核颁发北京大学毕业证书，国家承认该学历，符合条件的学生还可以获得北京大学学位。不过，远程教育作为利用现代科技向社会提供教育的新型方式，其创办伊始即面向市场。北京大学网站上明确宣告在线学历教育“以市场为导向，与北大有关院、系合作，开发具有市场前景的、社会急需的、应用性强的专业和课程，提供具有国际水准的在线学习课件”。这种导向也使得其招生与统一考试发生相当程度的脱离，例如，北京大学2001年法学专科升本科在线教育入学方式有三种：（1）参加由北京大学单独组织的入学考试；（2）已具有国民教育系列本科或本科以上学历者，可免试入学；（3）已参加成人高考专升本入学考试，且达到录取分数线者，持有效证明可免试入学。可见，此类招生所采取的市场化经营方式，决定了公立高等学校在招生过程中与学生之间发生的关系相当程度上是私法性质的，由私法加以调控亦能厘定双方之间的权利义务关系。
综上所述，
教育法授予公立高等学校的招收学生及其他受教育者的权利，在实际运作过程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相应地，纠纷解决也就需要诉诸不同的机制。
四、学校管理法律关系的定性
（一） 公法和私法之争
在我国大陆，每个公立高等学校都是一个共同体（community），学生、教师不仅作为公民身份而存在，同时也具备共同体成员资格。当代，根据决定成员资格的不同标准——血缘、地域、组织、职业、价值等，存在着许多有形和无形的共同体。学校和其他有着较为严密之组织结构的共同体（如协会、企业）一样，学生和教师的成员资格是明确的、需要经过组织的管理机构予以确认的，学校在这一点上既不同于血缘基础上的家庭、也不同于所谓的“法律共同体”。而成员资格的确认程序在法律意义上又有差异，企业成员资格一般是通过契约的订立而获得的，而学生身份如上所述既有公共行政之确认、也有契约之认可。但是，无论采纳何种程序，在有着韦伯所言之官僚层级结构的组织那里，个人一旦取得成员资格，特定共同体就与其形成了一种管理与被管理的关系。企业和职员之间存在如是关系，学校和学生之间亦同。
任何一种管理和被管理的关系，就实证意义而言都具有不对等的性质，企业可以决定开除职员、学校可以决定开除学生而职员不可能开除企业、学生不可能开除学校。不过，这种普通人看来没有什么差异的管理关系，在法律人眼中却会呈现出两种不同的景观。他们可能会以特定的术语来诠释其中存在的差异，作如下阐述：与其说企业是开除职员，不如说是解除雇佣合同，企业表面上的“单方”权利其实源自双方的契约自由和意思表示一致，只要合同本身不存在违法或者重大误解、显失公平的情形，企业即可依据合同约定行使其应有之权利；公立高等学校对学生的开除，有的也是解除合同，因为有些学生身份是完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一种特殊的公共行政管理措施，因为绝大部分学生目前还是通过公共行政之确认而进入学校管理之中的，并未有事前完全自由的订立契约过程，况且，公立高等学校与私立学校的最大不同是其代表国家为社会提供教育，这决定了公立高等学校教育管理的行政公务性质。法律人并不是在玩弄文字游戏，他们如此颇费周折地诠释差异，目的在于确立企业与职员之间和公立高等学校与学生之间不同性质的法律关系，从而在权利义务上、诉讼机制和救济手段上实现不同的配置。更为明确地言之，在他们看来，公立高等学校作为一个行政公务主体，与学生之间的管理关系是公法性质的，学生认为学校管理行为侵犯其合法权益，当诉诸行政复议或者行政诉讼机制以获得救济。
