这起因受教育选择权被侵害的法律纠纷历时半年。从感情上讲，学生与学校都不愿对薄公堂。原告程肯及其家长都说，很感谢学校老师多年的教育和培养；而学校老师也很震惊，自己培育多年的学生告学校是不是太忘恩负义了？11
当然，这是一个以中学而非公立高等学校为被告的案件，但是，学校及教师的心态、学生及其家长表达的对母校的复杂情感，其实可以映射出“母校情结”对学校构成的无形保护。而且，武汉大学附属中学老师所谓“忘恩负义”之谴责，亦在一定程度上透露把教育视为一种恩惠（“恩，惠也”，许慎：《说文解字》）的意识。既然是恩惠，学生当思感激，又怎能把母校推上被告席呢？12
然而，与以往相比，我国正在经历的种种变革，已经把学生投入到这样一个环境之中：公立高等学校公费生和自费生不再是要不要交学杂费的区别，而是交多交少的区别；高等教育规模扩大化、办学方式多样化（如近年来出现的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生），已经使得相当一部分学生必须付出昂贵的成本才能进入公立高等学校就学；大学生毕业后不再由国家统一分配到条件较为优越的单位并在这个单位勤勉一生，而是要在人才市场中去竞争以及不断竞争满意的工作；知识时代、信息时代对高级知识人才的需求与日俱增，高等学历与学位足以决定一个人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能够获得完整与更佳的学业、良好的记录、毕业与学位证书，对于辛苦求学的学生而言成为举足轻重之大事，成为其是否可以从自己的成本（金钱、时间、精力、家庭13）投入中获得应有回报之大事。
与此同时，尽管缓慢但已成不可逆转之势的法治进程，导致越来越多的人为保障自己认为正当的利益而诉诸“权利”概念，或者努力影响立法，让法律承认、确立新型权利，或者在诉讼中将某些较为新奇的利益诉求归在既定的、其意义略有含糊的法律权利名下。当权利与一个人的充分发展、自我实现联系在一起的时候，14我国大陆诉讼现象渐趋增多、一反厌诉传统就不足为奇了。制度改革所达致的一系列后果——尤其是一个人现在和未来的巨大利益同专门知识更为紧密地联结起来，加上象牙塔之外的法治进程，所谓的母校情结、恩惠意识自然会受到权利观念的冲击。学生会更多地利用法律去维护其应当所得，尽管他们也对母校、恩师心存感激之情。当下的学生告学校诉讼案件中，“受教育权”成为援用频率非常之高的词汇，可见权利观念之一斑。
（三）回应型司法之初兴
在当前，制度变迁和重构过程是激烈、快速的。立法者（包括代表机关与行政机关）一方面为这个过程的形成起了原动作用，另一方面又像滚木的推动者一样难以及时适应其加速度的发展。当社会各个领域的权利需求日渐兴盛并利用较为模糊的既定规则求诸诉讼之时，法院在解释适用这些规则方面、甚至在创设规则方面，越来越表现出其能动的作用。法官学识、经验的增长，司法与学术互动的加强，加上法官解决纠纷、保障稳定、促进发展之职能，不仅是一种政治要求，也在学理上得到原则认同，这些都促成了当下的一种回应型司法。15
相比较而言，在行政诉讼领域，限于现行体制的约束，法院主动回应社会的作用要小于民事诉讼领域。但是，法院在行政诉讼实践中的创造力也是现实存在的，最高人民法院以司法解释文件的形式对行政诉讼法规则的革新，并非最高人民法院行政审判庭几个法官的天才构想，实是对地方法院经验的总结。而具体到学生起诉学校领域，法院在体制上极少受制于学校，其积极、主动解释或者创造规则的空间就更大了。
回应型司法在促进公立高等学校走向法治方面的一个起点，就是解开事业单位概念造成的禁锢。在我国大陆，单位是城市社会中不同于家庭的另一个基本单元，传统上根据其功能的不同，一般被划分为机关单位（社会管理功能）、企业单位（生产经营功能）和事业单位（社会服务功能）。其中，事业单位在法律上的定性是“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。16由于存在这样的官方分类，公立高等学校一直以来被视为事业单位而与国家机关有别。也正因为此，当早些时候学生以学校为被告提出行政诉讼之时，法院在被告是否适格的问题上表现出犹疑不定乃至拒绝承认；而且，这种认识在社会上也较为流行。甚至在最高人民法院已经肯定田永案判决之后，在实践中，仍然有学校一方以事业单位并非行政机关为由提出行政诉讼不能成立。17
其实，传统上以管理、生产经营、服务功能为标准对机关、企业、事业单位的划分，已经在实践中无法达成自洽的逻辑。被定性为事业单位的某些组织，有的与行政机关无任何实质差异，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，有的则领取企业法人营业执照，如各种出版单位。18法院在田永案的判决论理之中，没有拘泥于机关、企业、事业单位的分类，而是更多地关注组织所行使的权利（权力）之性质。法院就此案中所涉的学校颁发毕业证和学位证、学校对学生的学籍管理以及对毕业生的派遣，分别作了较为细致的分析，从而宣告了学校与学生之间在某些事项上“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”，其行使的是法律赋予的行政管理职权。19事业单位不排除成为行政诉讼被告之可能性，由此为法院判决所确定。事业单位概念为公立高等学校构造的庇护屏障，也因此瓦解。
就论理过程而非其结论来看，田永案判决是一个具有经典意义的法学研究文本。其努力拨开事业单位概念造成的迷雾，而在这一努力之中，确立了从权利（权力）运作的实际来研究某些特殊组织法律问题的路径。过去，事业单位概念之存在，把公立高等学校与学生的关系掩蔽起来，使人们疏忽了对这一实际存在的关系进行类型化梳理。由于我国的司法救济习惯于建立在对法律关系性质的清醒认识之上，所以，缺乏类型化梳理直接导致了司法救济的尴尬、法治的真空。20田永案判决毕竟是针对个案的，其在结论上并未全面地告诉我们，学校与学生的哪些关系属于私法范畴、哪些属于公法范畴。也无此必要。然而，其所隐含的对学校权利（权力）作实证研究的路径，比起其结论来，更是在方法论意义上摆脱了事业单位概念形成的禁锢，无疑将有助于进一步的理论研究，以促成公立高等学校与学生之间的关系全面实现法治。
以上三个方面的考察，无意穷尽所有历史背景因素，只是力图表明：教育制度转型过程中规则之治成为必需、学生权利观念日张、回应型司法的兴起及其对实际分析方法之采纳，既是推动公立高等学校迈出走向法治之第一步的力量，也是我们进一步解决有关问题的动力和方向。
三、公立高等学校的招生
公立高等学校与学生之间的关系，在学生入学之前就可能存在，这主要表现于公立高等学校的招生领域。近年来，在招生过程中所产生的纠纷也已出现，有的学生以学校未按照招生简章上的规定录取学生为由提起诉讼，21有的学生在诉讼中提出招生考试试题存在问题，22有的学生则在诉讼中提出学校没有按照择优录取原则招收其为博士生。23诚如上文所述，接受高等教育在现代社会对于个人发展的重要性，势必会使更多的学生关注学校招生工作的合法性、合理性，故可以预见，招生领域可能出现的纠纷会增加。虽然
教育法第
28条规定学校有“招收学生及其他受教育者”的权利，但是，随着公立高等学校向社会提供教育的方式之多样化，其招生工作也有多种模式，其中所产生的纠纷究竟以哪种诉讼机制予以解决，不宜给出统一定位。
从教育行政部门与公立高等学校在招生中的作用这一角度观之，当前的招生模式可以归纳为三大类：一是教育行政部门与公立高等学校分工合作的模式；二是教育行政部门宏观管理，公立高等学校高度自主的模式；三是公立高等学校的市场化运作模式。其中，决定教育行政部门是否进行直接管理、管理权能大小的一个重要因素，就是招生是否经过全国统一考试。
（一）分工合作模式
在“分工合作模式”之下，主要有经过全国统一考试的本（专）科生招生、成人教育招生以及硕士研究生招生（包括近年来兴起的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生）。24这些领域仍然实行全国统一考试，而统一考试在我国还不存在由非政府组织负责的模式，25基本上由教育行政部门进行控制，教育行政部门直接介入招生许多事项，公立高等学校处于依附地位。以高考招生为例，虽然“学校负责、招办监督”的录取体制自1987年以来就已经得到承认，但在制定招生来源计划、组织报名、身体检查、考试以及录取方面，都属于教育行政部门的职权。学校有权决定考生录取与否以及所录取的专业，不过，学校必须将拟录取考生名单报经生源所在省（自治区、直辖市）招生委员会办公室核准。省级招生办公室核准备案后形成录取考生名单，并加盖省（自治区、直辖市）招生委员会办公室录取专用章，以此作为考生被正式录取的依据。26当然，根据招生对象的不同，教育行政部门和公立高等学校在具体事项上的分工又有所不同。例如，相对于高考而言，硕士研究生的招收，在报名、身体检查、部分科目考试命题、面试等方面，一般由高校负责，而招生计划编制、报名条件规定、分数线划定等则是教育行政部门的职权。
政府控制的全国统一考试的存在，意味着这种模式下的招生至今还是被视为国家行政权之当然组成部分。而教育行政部门每年公布的相当细密的招生规则之存在，也表明享有一定自主权的公立高等学校，其实很大程度上是在执行行政部门的意志。因此，我们可以将此类招生定性为一种公共行政活动，教育行政部门和公立高等学校分别就其负责的事项承担相应的法律责任。例如，教育行政部门对硕士研究生招生有权划定最低录取分数线。若在划定最低录取分数线方面出现明显与往年政策不同的情况（假设出现以下情形：往年是划定考试总成绩最低线和各科成绩最低线，今年在此基础上又划定几门专业课总成绩最低线，而在考试之前并没有将这一政策公布，只是因为考试成绩公布以后出于招收优秀专业人才的考虑而拟定的，这可能会造成部分在非专业科目上成绩突出的考生落榜），教育行政部门就可能违背了行政法学理上一直认同的“信赖保护原则”，就可能会被考生运用我国行政复议法和
行政诉讼法都明文规定的“滥用职权”标准，提出行政复议或者行政诉讼。
