公立高等学校如何走出法治真空*——学校与学生的关系维度
沈 岿
【全文】
目 次
一、引论
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育与改弦更张
（二）母校情结、恩惠意识和权利观念
（三）回应型司法之初兴
三、公立高等学校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市场化运作模式
四、学校管理法律关系的定性
（一）公法和私法之争
（二）为何而争
（三）欧洲和美国的制度扫描
（四）公法、私法交错与厘清
五、大学自治、司法介入和良法之治
（一）大学自治与法律保留
（二）中国语境下的困惑
（三）自治的生长：又一路径？
（四）司法的尊重与干预
六、结语
一、引论
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基础。
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、1大学自治是否排斥司法干预、2受教育权的法律保护，3亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，4这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。5
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《
学位条例》、《
教师法》、《
教育法》、《
高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，6因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊病。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义——良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。
二、法治真空的初步解封
任何一种社会现象都不是独自生成与存在的，如果我们努力但绝非狂妄地运用理性，总是能够在社会结构中发现与该现象有着或多或少关联的因素，并把这种关联性适当地加以揭示。之所以公立高等学校在以前很少受到学生质疑，很少受到因为学生起诉而引发的司法介入，而在1990年代后期诉讼案件陡然增多，至少可以从以下三个方面进行考察。
（一）政治化教育与改弦更张
共和国成立伊始，
宪法性文件《共同纲领》确立了从文字上看政治色彩较为淡化的新民主主义教育政策。7但是，在复杂的国际与国内形势之下出于巩固新政权的需要，直至文革期间加上意识形态“以阶级斗争为纲”的因素，教育长期被赋予浓厚的政治属性和政治功能。8此类教育更多确立革命、造反、斗争的精神，对规则构成挤压之势，学生经常可以政治上正当的理由对学校的正常管理秩序提出挑战。公开、确定、稳定、不可破坏的规则，在政治化教育领域难以也无需培植。
在以经济建设为导向的社会变革路径形成以后，1985年，《
中共中央关于教育体制改革的决定》对教育功能进行了重新定位，使教育在承担为社会主义现代化建设服务的使命同时具备了应有之探求与传播真知的属性，而且也强调了“纪律”在教育领域的重要性。9经济建设对知识和知识人才的需求，在社会上逐步形成重视、尊重教育的氛围，也导致文革期间遭到极大破坏的学校管理秩序得以重构。正常秩序的形成，必需以规则的制定为保障条件。1980年代中期以后，国家关于教育的法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，10当前公立高等学校基本稳定的运作，亦皆仰赖于其中有关高等教育的规则之形成。虽然，诚如上文所言，有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量规则之构建，无疑为日后学生利用规则、在法庭上挑战公立高等学校进而推动法治的真正实现，奠定了良好的基础。
（二）母校情结、恩惠意识与权利观念
媒体在报道近来发生的一系列学生状告学校的案件中，经常以“学生告母校”为新闻标题。“母校”这个词是否反映人们对教书育人之学校有着一种像尊重、敬爱父母一样的心理，是否会在学生以及学校潜意识中形成阻碍诉讼的情结，由于没有经过细致的社会心理学研究，不敢妄下断言。不过，也许可以从一起讼案中已经披露出来的信息，对此窥探一二。
武汉大学附中学生程肯对省重点中学华中师大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考试时填报的第一志愿是华师一附中，其家长也在报名表上签了字。而武大附中为了保证本校高考的升学率，有意留下优秀生程肯，要求他报考本校高中。但是为了自己的前途，程育拒绝了学校的要求，依然报考了华师一附中。按照招生规定，学生填报志愿后，由学校向区招生办集体报名，区招生办再根据学生的志愿发放准考证。重点高中的准考证号第一位数为1，普通高中准考号第一位数为5，试卷题目完全相同。但是武大附中在向区招生办集体报名时，隐匿了程肯报考华师一附中的实情，程肯被编入普通高中考场。经过程肯的努力，他的中考成绩为582分，考华师一附中是不成问题的，但因其被编入普通高中考场，无法向重点高中投档，致使华师一附中没能录取他。他也就被武大附中录取了。
程肯及其家长发现上述情况后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒绝。一气之下，程肯不愿再到武大附中读书，而借读于水果湖中学。后来他又要求武大附中将其学籍转至水果湖中学，也遭到拒绝。在这种情况下，程肯委托其法定代表人向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，状告其母校武大附中侵害其受教育的选择权，要求法院判令被告立即停止侵害、准予转学并赔偿损失。
被告武大附中对程肯状告母校表示十分痛心。校方在法庭上举例说明，武大附中对程肯倾注了满腔心血，将他由一般学生培养成为优秀学生。学校将其留在本校高中就读并拒绝让他转学是事出有因、事出有据的。武大附中的招生对象是武大员工的子女，在特殊情况下也接受非武大员工子女。按照该校《学籍管理条例》和有关补充规定，凡非武大员工子女要求借读该校的，须经学校统一考试，择优录取；就读期间还要缴纳一定增容费；在教学上与武大员工子女一视同仁。借读生如成绩优秀，可正式转入武大附中，并酌情减免增容费。同时还规定，学生毕业时只能报考本校高中。程肯是武大附中的借读生。1991年程肯由中科院武汉分院附小毕业后申请到武大附中借读。最初程肯的成绩并不好，但一学期后，他进入全年级25名之内，武大附中将他正式转入本校。
最后，武昌区人民法院经调查认定：被告不应违背原告志愿而擅自将其报考档案归入普通高中类，侵害了原告的受教育选择权，应承担侵权责任。1995年7月17日，法院作出一审判决：被告武大附中将原告程肯的学籍档案转至原告指定并同意接收他入学的学校；被告每年应付原告借读费400元整，直至原告转学为止。
