|
如果说奥斯丁的法律实证主义是一个雄心勃勃的充满朝气的宣言，是资本主义体系刚刚确立的那个时代的宣言，一个将道德彻底排除在外，毫不讳言地将法律的有效性建立在主权者的命令之上，建立在朝气蓬勃的现代英国自由主义政治的信仰之上，那么，在凯尔森那里，这种法律科学的纯粹性仅仅具有修辞学的效果，奠基法律科学纯粹性的基础是不可靠的，法律的有效性不是建立在国家的命令之上，而是建立在开放的可能导致其法律纯粹性崩溃的出口之上，建立在一个无边的不知道其精确含义的模糊的深渊之上，一个"基础规范"，一个规范效力来源的无名的集合体。因为在凯尔森那里，奥斯丁所乐观地信仰的作为自由保护神的主权者正在变成一个自由的敌人，因此，凯尔森的工作是一种绝望者的最后的努力。自由主义法律的大厦建立在什么之上？主权的命令固然是一个坚实的基础，但是可能是一个可怕的基础，然而，无论是哈特的"认可规则"还是凯尔森的"基础规范"只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。凯尔森对法律实证主义的发展，不过是古老悲剧戏剧的最后一幕，而不是这幕悲剧的在一开场的作为包袱的喜剧效果，密涅瓦的猫头鹰又一次在黄昏时候展开了翅膀。
四、法律：规则还是过程
富勒对哈特的批评就是坚持一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论的批评。因为在常识或者经验的知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开了。正如一个普通人在听交响乐的时候，获得的是浑然一体的整体感受，只有音乐家才能区分其中不同的乐器所发出的不同的声响，甚至只有物理学家才能将这些不同的声响表示为不同强度的声波。同样，法律实证主义所坚持的"应然"与"实然"的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义才是可能，而在人们的经验或者常识中是无法区分的。因此，富勒对法律实证主义的法律与道德区分论的批判，实际上就是对这种哈特所代表的"概念主义"或者规则主义的法律观的批判，也就是对这种法律科学的方法论的批判，因为"在一个科学的时代里，实证主义是唯一可以称为''科学的''法律理论。"[55]
在富勒看来，所谓"实然"和"应然"是不能分离的，自然并没有给我们呈现出"应然"与"实然"的区分，这种"明显的区分"实际上是法律实证主义者"努力分析"的结果，因此，这种区分可以作为一个"合法的目的"，但是，不能成为"出发点"。这一点可以通过讲故事的例子来说明：讲故事实际上是在原来的故事和理解中应当如何的故事之间的流动，讲故事实际上不可能将"是"与"应当"区分开来。"在某种意义上，我们称作''故事''的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大堆现实，而一个流变的过程，这个过程是由人类的创造冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正象它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里，应当作为人类经验的一部分，和是一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起。"[56]成文法和判决也是如此，都涉及到两个事物，一方面是文字，另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或者立法者所认识到。"成文法规或判决并不是一些的存在的东西，而是象传奇故事一样，是一个变成的过程。"[57]因此，区分规则是什么和应当是什么只能诉诸经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。
在这一点上，我想哈特和凯尔森并不反对富勒的看法：法律实证主义法律道德分离论实际上是一种"分析的"的结果，是一种对经验原材料的抽象。因此，哈特与富勒的争论实际上涉及到了凯尔森所谓的自然法、法律科学和法律社会学之间的三元划分。我们是采取凯尔森所说的法律科学的分析方法，还是采取凯尔森所努力区分的社会学的方法或者现实主义法理学的方法？这正是哈特与富勒的理论立场的真正区别所在。富勒并不是所谓的自然法学家，而实际上是法律社会学家。当哈特采取分析的方法，将法律看作是一种社会规则的时候，富勒则直接诉诸经验诉诸人类活动的行为本身，将法律看作是一个人们不断努力实现某种价值的过程，是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。
因此，在富勒看来，法律并不是像哈特所认识的那样，是"在那儿"的客观存在，而是一个"半存在"（half exist），是一个未完成的东西。[58]在这个过程中，法学家的工作或者法哲学的工作与其说是认识法律现象，不如说是通过对法律概念定义改变人们的努力方向，一句话，法学不是认识真理的科学，而是使社会变得更好的政治学，法律不是已经存在于社会生活中的规则，而是一项实现过程中的"事业"，就是"使人的行为服从于规则治理的事业。"[59]这里的规则不仅包括国家法，而是包括习惯在内的多元结构。法学家不是科学家，而是建筑师。法律教育也不是强调方法论或者职业技巧，为了灌输方法而选择材料是法律教育"最严重的错误"，他认为案例教学法所主张的"我们教会人们如何思考"，"是每一个衰亡中的学科的最后避难所"。[60]
当法律被看作是某种有目的的活动和过程的时候，被看作是人们有目的地实现的一项事业的时候，富勒在哈特所谓的法律规则之外加上了一个哈特认为的外在于法律的"目的"，尽管富勒认为这种目的构成了法律自身的一部分，因为"法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律（即使是恶法）要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描述的，并且是我们在原则上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。"[61]
由此，我们可以看到富勒并没有否认是法律是一套规则，只不过富勒认为单纯底依赖科学的方法将法律规则从社会经验生活着抽象出来本身并不足以理解法律，而且对法律的理解是有害的。在富勒看来，如果我们不能理解法律规则所要实现的目的，就无法理解法律规则本身。"我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上，以便知道他们认为''应当是什么''。正是按照这个''应当''我们必须来决定规则''是''什么。"[62]由此导致哈特和富勒在法律推理和法律解释问题的争论。[63]
|
