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哈特与富勒的论战——一场表演(上)

  正是这种抽象的分析性的科学方法使得法理学可以超越具体国家的法律制度,成为一种普遍的科学,当体现追求法律统一梦想这一理性法传统的比较法刚刚发展起来的时候,在边沁、奥斯丁和潘德格顿学派的概念分析的基础上,霍菲尔德寻找普遍的"法律的最小共分母"的努力获得重大的进展。通过对普通法判例的分析、比较和研究,他提出了任何法律体系都必须包含的作为所有法律制度的"最小共分母"的四对概念。[39]在他看来,"在任何主权国家中,分析到最后肯定有一个单一的真正法律的体系,因为这个体系中各种各样的原则和规则之间必须以相互一致的,因为由此所有的真正的法律关系也必须是相互一致的。所以,一个是''法律的'',另一个是''衡平的'',它们不可能同时是有效的,肯定是一个有效,而另一个注定是被排除在外的。"[40]这样的一种概念分析构成了分析法学中的"逻辑原子主义"传统。尽管霍菲尔德的理论被认为是一种理想主义,但是他需要注意的是,析法学这种努力的不仅仅是一个单纯的科学知识追求,而是具有很强的实践色彩。正如库克(Cook)在评价霍菲尔德对法律科学的贡献的时指出:"英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的,而不具有实用价值。几乎毫无例外,谈及这一问题的学者们都认为,分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等的进行分析并作逻辑上的排列,之后他们的任务就完成了,但实际上,分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐,为了分析而分析,它是为达到实践目的的一项工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的,它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。"[41]这种法律科学的分析方法对司法实践的影响也是通过法学院的法律教育体现出来的,霍菲尔德的概念体系对美国的法律重述运动和跨文化的法律人类学研究产生了重大的影响。[42]
  尽管在在分析法学的传统中,霍菲尔德的理论遇到很多批评,这些批评大都集中在概念的界定方面,唯一的例外就是麦考密克的批评。他的批评集中在方法论上面,可以说这种方法论的批评足以引起了分析法学传统的转向。麦考密克的问题是:在我们分析法律概念的时候,我们参照的是这些词汇在法律中使用,还是参照这些词汇在关于法律的话语中的使用?这意味着要将"概念"(concept)与"观念"(conception)区分开来,把法律的概念与关于法律的观念区分开来。[43]这样的批评意味着法律概念很难说具有天然的本来的含义,问题法律概念的含义取决于如何来使用这些概念,谁来使用这些概念。由此将分析法学中的"逻辑原子论"的分析方法与语义学分析的方法区分开来。
  概念的逻辑分析方式如同一个物理学家或者化学家那样分析物质材料一样,主要界定概念的含义,分析概念与概念之间以及概念与规则之间的关系。他们将法律构成一个独立透明的规则世界,在这个世界中,概念的含义是清楚的,概念的关系是自恰的,规则的体系是完备的。在这个意义上,法律就是一种客观的"在哪儿"的存在,就像物质材料的存在那样。法学家的工作就是分析这种材料的逻辑结构,至于这些材料本身是不是道德的,是不是对社会有益的,这并不是法学家的所要的考虑的。在他们眼里,"罪犯应当受到惩罚"与"犹太人应当受到惩罚"这两个规则在概念的逻辑结构上没有什么区别,他们要分析的是所谓"应当"的含义是什么,"惩罚"的含义是什么,这里的"犹太人"是不是包含那些具有四分之一血统的犹太人等等。在这种分析的方法中,现行有效的法律与历史上已经成为文献的法律(比如罗马法)、本国的法律与外国法律以及现代社会的法律与初民社会的法律并没有实质性的区别。因此,尽管概念逻辑分析的目的针对法律实践,他们并没有理解法律是一个由人来操作使用的技术,这种分析方法将法律概念作为客观中性的"存在的语词"来分析,而不是作为一种在实践中"使用的语词"来分析。因为概念仅仅是用来表达的含义的工具,对概念的含义的不同表达会产生不同的法律后果。因此,在哈特看来,重要的不是阐明概念的天然含义,甚至没有概念根本就没有什么天然固有的本来含义,正是基于后期维特根斯坦的理论,哈特认为对于概念恰当的提问形式不是:"什么是……?"而是"包含了……这个词的句子是如何发挥功能的?"正是这种分析方法的转向,使得哈特的概念分析变成了采取"内在视角"的解释性的分析。
  哈特的语义学分析使得分析法学发生了一个转向,使得哈特的理论成为一种描述的社会学,哈特将自己的著作归入描述社会学(descriptive sociology),通过对语词的分析来认识社会现象,因此在哈特这里,法律规则就成为一种社会规则,一种"情形定位的规则"(rule-situation),区别于奥斯丁和霍菲尔德等传统分析法学中的"观念的规则"(rule-idea)。[44]但是,他依然坚持"法律概念的纯粹分析研究,即对法律中各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者。"[45]与传统的分析法学家关注概念不同,哈特尤其关注概念所构成的规则,以及这些规则是如何构成一个法律体系的,法律就是"原初规则"(primary rule)与"辅助规则"(secondary rule)的结合形成的规则体系。[46]那么一个规则究竟是不是法律,归根结底是要看它在这个规则体系中的位置,是不是获得认可规则(the rule of recognition)的认可或接受,而与这种法律是不是符合道德或者要不要我们遵守是两个性质完全不同的问题。这种概念分析的方法,其目标在于建构一门法律的学说或者科学,"澄清法律思想的一般框架",而不是对法律进行批判和政策分析。[47]正是通过这种抽象分析的方法,分析法学才将法律与道德问题区分开来,当这种分析方法将政治、经济、哲学、道德和文化因素从法律科学中剔除出去的时候,就成为一门"纯粹的法学":
  当我们称这一学说为"纯粹法理论"时,意思是说,凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾,而这一门科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观念来规定它应该如何或者不应该如何。后者是一个政治上的问题,而作为政治上的问题,它和治理的艺术有关,是一个针对价值的活动,而不是一个针对现实的科学对象。……纯粹法理论通过把先验的正义从他的特定领域中排出出去,……拒绝成为一种法的形而上学,……只有把法的理论和正义哲学以至和社会学分开来,才有可能建立以门特定的法律科学。[48]


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