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哈特与富勒的论战——一场表演(上)

  不过正是这种专业化的教学生涯,使得法学或者崭新的面貌。他们在无需为自己的合法性表示怀疑,如今他们可以自信地将法学建立在实定法之上,而不是政治、伦理或者宗教事务上。因为实定法或者法律就是他们自己的产儿,他们的任务就是精心培养自己的婴儿,使其不受政治、道德、宗教这些不良要素的影响,一如满怀希望的农夫毫不犹豫地将政治、道德、宗教和哲学这些杂草从法律的菜园子里清除出去。这是一项伟大而甜蜜的革命性事业,当驱除形而上学的、浪漫主义的中迷雾之后,当驱除改造整个社会,在人间建立上帝之城的梦想之后,他们终于发现唯一真实的硕果不是实践中的法律,而是教科书中的法学,不是作为立法者或者社会改革家走在行动的前列,而是作为一个档案管理员蛰居在学院里小心翼翼地分门别类地整理法条和案例。所幸的是,他们赖以生存的法学终于摆脱了哲学和政治学的奴役而获得了独立的地位,这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情:
  所有对法律理论的系统性思考总是一端连着哲学,另一端连着政治理论。……有些法律哲学家首先是一个哲学家,为了完善他们的哲学体系才才成为法学家。另外一些首先是政治学家,只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体主要在最近才出现,他们已经通过对法律的职业性研究和实践,开始考虑法律的终极目的,然而他们无需接受这样或者那样的哲学或者政治学前提。……在19世纪之前,法律理论实质上是哲学、宗教、伦理学或者政治学的副产品,伟大的法律思想家主要是哲学家、教士或者政治学家。从哲学家的或者政治学家的法律哲学向法律家的法律哲学的重大转变就发生在最近,它是随着一个时期以来在法律研究、法律技术和职业训练方面获得重大进展的出现的。[24]
  无疑,正是以民族国家为背景,正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立,正是由于专业化的法律职业的兴起,正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰,法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制,成为一种独立的科学。从此,法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中,这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下,这就是法律实证主义。[25]尽管最初在这个旗帜下聚集着主张法律是强者的一致或者主权者的命令之类的可以诉诸到柏拉图对话中的色拉叙马霍斯和霍布斯这样人物,正是这种混含使得"法律实证主义"其实是一个含糊不清的概念,这个概念与社会学上的实证主义和哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。[26]
  具有讽刺意味的是,法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国,而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。[27]当欧洲大陆完成了法律的法典化编纂的时候,保守的英国绅士才认识到法律科学的重要性,法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结,不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜,边沁不过是拿破仑派往英伦三岛的迟到了的使者。在改革家边沁的基础上,奥斯丁明确地指出:"法学的对象就是实定法,即在单纯和严格的意义上所谓的法律,或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律。""法学的科学(或者简单而简短地说,法学),关心的是实定法,或者严格意义上的法律,它们被看作是与善恶无关。"由此将"法学"区别于研究作为检验实定法和实定道德之善恶标准的"伦理的科学",其中检验实定法的被称之为"立法的科学",而检验实定道德的称之为"道德的科学"。 [28]在这个意义上,奥斯丁第一次明确地在逻辑的层次上将法律与道德区开来,而这种区分就建立在对"应当是什么"与"实际上是什么"的区分之上,[29]而这种区分与其说是针对法律实践的,而不如说是直接针对法律教学的。在奥斯丁看来,"法律与道德的混淆是导致法律专业术语(jargon)含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源。通过对主要术语的细致分析,法律从道德中分离出来,法科学生的注意力就集中在这种是法律独立出来的区分和分类上。"[30]而霍姆斯也指出:"我强调法律和道德的差别只有一个目的,那就是为了研究和理解法律。为此,你们须掌握法律的具体特征,我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。"[31]而凯尔森更是对年轻的一代满怀希望:"在科学自由还继续被人尊重,政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中,思想比权力更受到尊敬;而且他还希望,甚至在欧洲大陆,当她从政治暴政下解放出来后,年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来,因为这样的科学成果是决不会丧失的。"[32]
  尽管实证主义法学的兴起是理论方法的产物,但是,它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题,也不仅仅是一个法律教育的问题,更主要是解决了法律在现代社会中所面临的困境问题,即在民族国家大获全胜的时代里,如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新型的主权国家所构成的两组关系问题。这种复杂的权力关系展开的长达几百年的历史斗争最终尘埃落地:自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实定法(尤其是自然私法)之后,自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后,自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后,自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了,19世纪的实证科学开始取代了17世纪的数学和18世纪的物理学,"事实"与"价值"的分离成为这种科学的必然要求,自然法以及普遍的道德已经成为理论上被嘲笑对象。现代法律的形式合理性和国家主权(或者人民主权)的强制力保障已经足以为自己提供合法性,法律就是法的法律实证主义已经为法律与道德的关系提供了一个现代的法律的解决方案。霍姆斯笔下的自然法这个"绝代美女"与马基雅维里笔下的具有男子汉气概和勇敢征服的冒险精神的"新君主"在几个世纪的浪漫激情之后,最终以自然法人老珠黄被打入冷宫为结局,这个庸俗老套的爱情故事不过揭示了生活的真相而已。而如今作为自然法和新君主产儿的法律实证主义登上了舞台,但是,它的血脉里流的究竟是"绝代美女"的"善"还是"新君主"冷酷的心,哈特与富勒所代表的法律与的道德之争可以说是围绕这个亲子鉴定的技术性问题展开的。


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