综上,物权法定原则仅指物权的种类和物权的内容(即权能)应由法律直接规定,不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。至于物权的取得方法、变动方法、效力、保护方法等,不属于物权法定原则的内容,它们本身是可以通过协商约定的。而所谓物权的种类,其实就表现在物权的名称上,当事人创设法律没有规定的物权种类,其实就是自主创造一个新的物权名称,比如我国法律目前没有典权的规定,而当事人通过约定设典,一方当事人通过约定取得“典权”,此即创设物权种类,其方式是通过创设新的物权名称而创设物权种类。所谓物权的内容,即物权的权能,包括占有权、使用权、收益权和处分权,每一项物权在此方面的内容都是法律直接规定的,当事人不得自由创设或改变,如买卖合同中当事人约定买受人取得标的物的所有权,但该所有权不包含处分权,此即创设物权的内容,又如当事人通过抵押合同约定抵押权人享有抵押物的占有权和收益权,而依法律规定抵押权人并不享有这些权利内容。
此外,物权法定之“法”当以民商事法律为限,不包括其他法律。
(二)物权法定原则的灵活性或者例外
物权法定原则的目的主要在于两方面:一是对应一国之经济制度,使一国社会财富的归属明确,权利名称统一,权利边界清晰,权利内容确定,进而便于权利人行使物权,充分发挥物之效用,预防物上权利确定与行使中的纠纷,二是便于物权的公示,便于相关利害关系人获悉物的权利状态,明确权利预期,保障交易安全与便捷。若任由当事人自主创设物权的种类或名称,同时自主确定物权的内容,民事主体便无法知晓别人享有的物权和自己享有的物权到底包含哪些具体的权能和内容,不知道取得物权的意义何在,不知道以何种方式行使物权,不知道何种行为会侵犯别人的物权,不知道自己的物权会受到何种侵害,物权制度的价值和意义就无法实现。
但是,物权法定原则能否被绝对化?是否应当有例外?由于物权之于权利人和第三人以及整个社会的重要意义,物权法定原则得以确立,但权利的享有既是法律的赋予,也是客观的实在,私法尤以权利保障为己任,设若民事主体事实上通过约定而在具体享有和行使一种符合法律各项条件的物权,处于物权的享有和行使的实际状态,但仅因法律上没有这种物权种类,或者更确切地说因法律上没有这种权利的名称,而否认权利人的权利,对权利的客观实在视而不见,并不符合私法的精神与理念。法律应当尽可能地将一国客观实际中已经存在的物权种类加以规定,但立法毕竟不是可以穷尽一切客观实在的,立法者毕竟不是先知先觉和全知全觉的。社会生活中,一方面各国传统中会有一些客观实在的物权未被法律所确认,如我国传统中的典权,一些国家传统中存在的永租权,人役权,等等;另一方面,民商事生活中还在继续创造新的物权类型,或者准物权类型。如让与担保,是以转移财产所有权为前提的一种物的担保,既不同于抵押,也相异于质押,不少国家如德国、日本等已经通过判例承认了这种新的担保物权种类。又如,在适用于分期付款的所有权保留场合,买受人实际占有并使用标的物,但法律上的所有权仍保留在出卖人手中,但出卖人的这种所有权在法律上已经不同于一般意义上的所有权,因为它受制于买受人的另一种权利——期待权,这种期待权其实就是所有权的前身,“人们将期待权比喻为与所有权实质相同的亚种。”由是观之,将物权法定原则绝对化既不符合客观实际,也不符合私法宗旨,殊不利于私权保护与交易促进,其实已经陷入立法完美主义之认识论的错误泥沼。
一方面要坚持物权法定,一方面又要坚持私法保障权利与私法自治之宗旨与理念,怎么办?完全放弃物权法定原则转而采物权之自由创设主义?显然,完全放弃物权法定原则必然会混淆物权与债权的基本区别,无法确定物权内容,难以清晰权利边界,无法对物权进行公示,不利交易安全,而将物权法定原则绝对化又有上述之局限,妥当的选择便只能是走第三条中庸之道:在坚持物权法定原则的前提下,允许其有例外之存在。其实早有学者提出此种主张,如日本学者中的“物权法定缓和说”,其认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定之立法宗旨,又有一定公示方式时,应对物权法定的内容作从宽解释,纵不视为新的物权种类,亦应允许当事人改变物权之内容。但该说虽说给僵守严实的物权法定大门开了一条小口子,但仅允许当事人通过约定改变物权的内容,而未给新的物权种类以应有的“名分”,仍不能彻底解决物权法定原则之弊端。本人认为,物权法定原则应当写入物权法和民法典作为物权法的基本原则,但同时从立法上预留例外之空间,赋予最高司法机关以判例形式根据客观实际确认新的物权类型的权力,其条文可表述为:“除本法和其他法律有规定者外,物权的种类与内容不得由当事人创设或改变。当事人自行约定物权之内容,或自行创设本法和其他法律规定以外之物权种类,如不与物权之宗旨及公序良俗原则相悖,准用物权之规则。”
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