参见:谢佑平:“刑事诉讼视野中的司法审查原则”,《中外法学》2003年第1期;孙洪坤、汪振林:“西方国家审前司法审查制度比较研究”,《国家检察官学院学报》2003年第1期;任寰:“关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想”,《法学》2000年第4期;任寰:论在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的必要性,《人民司法》2000年第3期;陈卫东、李奋飞:“论侦查权的司法控制”,《政法论坛》,2000年第6期;李昌林:“强行侦查权之司法制约的比较考察”,《河北法学》2003年第1期;万毅:“困境与进路:司法审查原则与中国审前程序改革”,http://cnprison.com/pub/article/2004-9-27/1434-1.htm,最后点击:2004年10月18日;陈兴良:“应对侦查活动进行司法审查”,http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/yfxz/2003-02/26/1248214886.htm,最后点击:2004年10月18日;陈瑞华:“刑事诉讼中的司法审查(中)”,http://news.sina.com.cn/c/2003-09-20/0905786252s.shtml,最后点击:2004/年10月18日等等。
拉德布鲁赫语,转引自陈瑞华:刑事诉讼中的司法审查(中),http://news.sina.com.cn/c/2003-09-20/0905786252s.shtml,最后点击:2004年10月18日
“申请复议”,是对于治安法官签发的羁押令以及不是由对本案有初审权的法院或联邦上诉法院的法官签发的羁押令,被羁押人向对本案有初审权的法院提出的申请撤消或变更的申请;“上诉”是指对羁押令、驳回要求撤消或变更羁押令的申请的裁定,被羁押人可以依法提出上诉,由上诉法院对羁押进行再次审查。详见孙长永:《侦查程序与人权——比较法的考察》,北京:中国方正出版社2000年版,第222页。
“抗告”是针对判决以外的裁判(裁定或命令)的上诉方法,双方都可以提出抗告;“准抗告”,不属于上诉,但具有相当于上诉的作用,适用于法官个人做出的裁判(即命令);“特别抗告”是对抗告审和准抗告审不服向最高法院提出的救济请求。详见孙长永:《侦查程序与人权——比较法的考察》,北京:中国方正出版社2000年版,第219-220页。
“重度强制性措施”,应当包括刑事强制措施和强制侦查行为,笔者仅以为其至少应当包括逮捕、候审羁押、搜查、扣押等。但 “重度强制性措施”如何确定才最为合理,以及应将那些秘密侦查行为、技术性侦查手段定性为“易于侵犯公民基本人权”,笔者以为这个问题应当在大量司法实践调查、充分理论论证的基础上得出结论,对此笔者目前尚难以承此大任,故在此仅提出初步设想,权作引玉之砖。
参见:任寰:“关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想”,《法学》,2000年第4期;陈卫东、李奋飞:“论侦查权的司法控制”,《政法论坛》,2000年第6期;谢佑平:“刑事诉讼视野中的司法审查原则”,《中外法学》,2003年第1期;万毅:困境与进路:司法审查原则与中国审前程序改革,http://cnprison.com/pub/article/2004-9-27/1434-1.htm,最后点击:2004年10月18日等等.
笔者以为,构建我国审前司法审查制度,应以刑事诉讼强制措施体系的合理化改革为基点,笔者比较赞同张步文先生的改革主张,其要点有:1、重新厘定强制措施的种类,废除拘留和监视居住,增加候审羁押;2、改革逮捕制度,实行捕押分离,逮捕的决定权和执行权重新配置,适当降低逮捕条件并辅以临时性羁押效力;3、改革羁押制度,提高羁押的条件,将逮捕行为化、羁押状态化等等。详见:张步文:“刑事强制措施改革的立法构想”,徐静村主编:《21世纪中国刑事程序改革研究——〈
中华人民共和国刑事诉讼法〉第二修正案(学者建议稿)》,北京:法律出版社2003年版,第249—259页。
笔者以为,构建我国审前司法审查制度,必须以保障辩护律师在侦查阶段的全面介入为前提。
设置为第二次驳回公诉后程序才终结,是考虑到了我国检察机关控诉工作的粗燥性现状、取消审判阶段补充侦查后惩罚犯罪和保障人权的平衡。仅为一时感性所及,在此只提出一点看法,至于是否适当,尚需进一步的研究和讨论。
例如:在英国,警察听见殴斗呼救,为制止犯罪,或为追捕逃犯等紧急情况下无证搜查;在美国,有拍身搜查的规定等等。