“红头文件”能高过“商事合同”?
刘俊海
【全文】
政府面对商海不做甩手掌柜，不对已经或者即将到来的市场失灵、金融风险和经济混乱大撒把。但是，政府如何干预才能顺应市场经济全球化、法治化的历史潮流，这是个难题。
人治和官本位是历史的糟粕，法治行政光荣。政府部门要真正认识到，依法办事，不麻烦也不吃亏。因为，强调依法行政的最终目的不是刁难政府，让政府难堪、束缚政府的手脚，而是督促政府更加高效、合法地行政，从而做到积极而不越位、守法而不无为、干预而不添乱、有权而不滥权。
行政权介入市场经济的范围极其广泛，内容十分丰富，稍有不慎就会出现行政权的滥用，导致市场秩序的混乱，甚至诱发金融风险和经济危机。这绝非耸人听闻。经济行政机关必须从思想上把依法行政摆到经济行政工作一盘棋的首位。领导干部要像重视红头文件、领导讲话和会议决议那样，重视
宪法、法律和行政法规，带头学习法律知识，认真吃透市场经济法律的基本原理和精髓，树立依法行政的好样板。除了领导重视，还要在每个经济行政机关中配备一定比例的高素质的专职法律工作者。他们作为本部门的法律顾问有权介入各个职能机构开展经济行政活动的全过程。
对未经法治机构审核的法律文件，各级经济行政机关的负责人应坚决拒签。要鼓励法治机构在经济行政行为之前参与、影响经济行政行为的决策过程，力求防患于未然。很明显，如果经济行政机关在作出某项行政行为之前，充分进行了法律论证，那么既可以避免自身的违法、违规行政行为，也可以事先采取措施避免企业和市场主体的违规行为；更重要的是，还可以直接降低经济行政的成本，提高全社会的经济效益。
要做到政企分开、官商分开，就必须尽快制定《商事主体法》，明确规定哪些人有资格成为商法上的商事主体，从而取得商事权利能力与商事行为能力，明文禁止政府部门和政府官员从事商事活动，并切实斩断他们与企业之间有形、隐形的金钱纽带。
出台《商事主体法》既与国际惯例接轨，也符合中国国情，更是依法整顿投资与贸易秩序的要义。立法机关应当正确认识商法与民法之间的特别法与普通法关系。商事法律关系具备民事法律关系的一般特点，但也有其自身的特殊性。商事法律关系与一般民事法律关系在法律依据、主体、客体和内容等方面存在诸多区别，不容混淆。就主体而言，商事主体不同于一般民事主体，商事权利能力不同于民事权利能力，商事行为能力不同于民事行为能力。政府部门和官员都可以成为民事主体，都具有民事权利能力、民事行为能力，但不能成为商事主体，非依法律特别规定，不能取得商事权利能力与商事行为能力。
