第二，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易，需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金，另一方获得极大的利益，且没有为此支付代价，并不符合等价交换原则。应当看到，在某些特殊的合同关系中，合同的履行与当事人的精神利益有密切的联系，甚至当事人订立合同的目的是为了满足某种精神利益，而违约方在缔约时也可能预见到因其违反合同将可能造成受害人的精神损害。例如，殡仪馆为他人保管其亲属的骨灰，殡仪馆应当知道该骨灰与他人的精神利益有着密切的联系。如果因为其保管不善造成骨灰丢失，会造成他人的精神损害。这就表明，在特殊的合同关系中不能完全以可预见性规则解释对精神损害不予补救的合理性。我认为即使在这些特殊的情况下，违约方在缔约时对违约造成的精神损害可以预见，也不能适用精神损害赔偿。因为，一方面，这种赔偿违反了交易的性质，它将使一方获得了从交易中获得不应该获得的较大的利益。另一方面，受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为，究竟是应当提起侵权之诉还是应当提起违约之诉，是值得研究的。我认为在此情况下，受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救，没有必要基于违约主张精神损害赔偿。这就是说，对保管人因为过失造成物品丢失的行为，既可以看作是对保管合同的违反，因而构成违约，也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利，并造成他人的财产损失和精神损害。换句话说，保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害，但这种侵害造成了精神损害的后果。可以直接基于侵权，而不必根据违约提起诉讼。《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第%条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一规定不仅是对现行立法的突破，也是对侵权行为法的重大发展。该规定也澄清了一个理论上探讨的问题，即在侵害财产权造成精神损害的情况下，受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高法院的上述司法解释明确要求必须根据侵权行为请求赔偿，这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准，又维持了民法内在体系的和谐一致，并且有利于对受害人提供全面的保护。
第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为，毕竟精神损害是因人而异的，是违约方所不可预见的。另一方面，即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样以来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身很难准确确定，因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效，或者应增减数额。
第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。一方面，由于违约责任与侵权责任相比较，对受害方而言，在举证上更为简便，因此获得补救的机会明显高于在侵权情况下获得的补救，如果允许在违约中对精神损害提供补救，将会使法官较为容易地决定许多合同案件适用精神损害赔偿。另一方面，精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定。只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。这也是目前精神损害的赔偿仍然缺乏明确的标准的原因。!正因为如此，对相同的案件，各地法院在精神损害赔偿数额的确定 方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一致。出现这种情况，不是法官判决有问题，而是因为法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度。若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面。如果赔偿过高则会给被告方带来过重负担，赔偿过低实际上没有什么意义。我认为，考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权力。
