（一）自首从宽的根据
对于自首的处理，首先要从理论上解决自首从宽的根据问题。对此，外国和我国台湾地区刑法学者均有论述。如日本学者认为，之所以把自首作为任意减刑的理由，在政策意图上是为了便于对犯罪的搜查和处罚。同时也考虑到事后减轻行为人改悔后的责任。 我国台湾刑法学者认为，自首不但奖励行为人之悔改认过，而且使国家之追诉节省人力与物力，易于查明犯罪之事实真相，故现行法采取自首必减轻制度。 自首从宽不仅是一项世界性的刑罚裁量制度，也是一项适合我国国情的行之有效的刑事政策。
我国学者对自首从宽的根据问题存在不同的认识，主要有以下几种观点：第一种观点从犯罪的社会危害性方面加以阐述，认为“犯罪的社会危害性始于犯罪人的预备犯罪之失控，但是却并不终止于犯罪行为实施完毕之时，犯罪行为实施完毕之后，其对于社会的危害依然处于一种持续状态，直至犯罪人归案甚至受到惩罚，这种危害社会的持续状态才告结束。——无论何种犯罪发生之后，犯罪人无论出于何种动机投案自首了，也就意味着自行终止了因自己的犯罪行为所形成的危害社会的持续状态，与实施犯罪之后犯罪人隐匿、外逃的情形相比，实际上也就意味着自动减少对社会的危害性。这正是我国刑法规定自首以后可以从轻处罚的首要依据”。第二种观点则在第一种观点的基础上，指出“自首是表明犯罪分子人身危险性大小的一个指标，与社会危害性没有关系。因为社会危害性是通过主观恶性与客观危害反映出来的，它集中体现在犯罪事实本身”。“自首从宽者的根据只能从人身危险性的减少得以说明”。第三种观点认为，对犯罪者的悔悛向善的趋向应予以鼓励和助长；犯人持这种观点对及时防止误侦、错判等各方面都是有利的。自首和自白乃是既遂犯走向后侮从善的大门。当然也不完全排除有为减刑的动机存在。第四种观点认为“犯罪的社会危害性程度是刑罚严厉性程度的决定性因素。犯罪的社会危害性程度是对于犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度的综合评价。因此，有必要对这两方面评价问题加以考察。因此，对自首和坦白的从宽评价也应从这两个方面加以考察，而且自首和坦白两者有很大相似性，可以放在一起进行考察。”
笔者认为上述四种观点都有一定的道理，但都存在着不足，第一种观点认为自首从宽的依据是因结束了社会危害性的持续状态而自行减少对社会的危害性，显然是对社会危害性的性质理解不够明确。社会危害性是主观见之于客观的东西，它因犯罪事实的存在而存在，不会因犯罪分子后自首行为而改变。社会危害性的持续论是不能成立的，用它来解释自首从宽的根据是难以自圆其说的。
第二种观点看到用社会危害性持续论解释自首从宽的依据之不足，提出自首从宽的依据只能从人身危险性的减少得以说明，犯罪分子犯罪以后自首，其结果是自愿将自身置于有关机关或个人的控制之下等候司法机关的追诉。此时，犯罪分子的再犯可能性或人身危险性比之没受控之前是大大减少了，这是一般自首从宽的依据。但对于准自首，犯罪分子早已受控而失去了再犯可能性，为何也要认定为自首而从宽处理呢?第二种观点不能解释准自首从宽处理的依据。
第三种观点主要是从自首从宽处理在刑罚功能以及它们的效能上加以考虑，也没有说明其充分的理论依据。
第四种观点从犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度两方面的减少说明自首从宽处理的依据。而犯罪的社会危害性是对于犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度的综合评价，因而这种观点与第一种观点社会危害性持续说如出一辙，也不能对自首从宽自圆其说。
笔者认为，首先，自首行为可以从轻处理的根据首先在于是犯罪人自己的行为减少了其人身危险性，是否自首对犯罪人人身危险性具有重大影响。没有自首的犯罪人如果尚未被司法机关发觉或虽已发觉，但犯罪人隐匿逃避的，由于他们尚未失去自由，仍然生活在社会上，因而仍有继续实施犯罪的条件。随着时间的推移，原来有的一点恐惧、不安全逐渐消失，而变得心安理得，其犯罪心理与逃避惩罚的心理会得到强化。一旦遇上适当的时机，又会故伎重演，再次实施犯罪。而自首的犯罪人，多数表明一定的悔改之心，愿意承担犯罪所带来的法律后果，有这样的心理因素，再加上司法机关对其自首的鼓励、教育，放回社会后重新犯罪的可能性也会因为自由受到剥夺以及在审判、服刑过程中受到感化、教育而变小。对于已被采取强制措施的未决犯和已决能够主动如实地供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，自愿被司法机关重新追诉，更能说明犯罪分子改过从善的决心，如果对这种行为给以从宽处理更能鼓励犯罪分子的改造自新，刑毕回到社会上再犯的可能性就会极小。基于以上理由，自首者的人身危险性即再犯可能性的减少，是对自首从宽处理的一个重要根据。
其次，自首从宽的根据还有一个重要的功利因素，即通过鼓励犯罪分子投案自首，节省司法成本。犯罪分子在犯罪以后如果不投案自首而是畏罪逃跑，司法机关为破获案件、查清真相，必然要投入大量的人力、物力。投案自首则使案件及时大白于天下，减少司法投入，为公安司法机关顺利地进行侦查、起诉、审判提供了方便。正是在这个意义上，功利效果的考虑也是对自首的犯罪分子从宽处理的根据之一。
另外，自首从宽是实现刑罚目的的需要。我国刑法惩罚犯罪的目的，不是为了惩罚而惩罚，而是为了教育和改造犯罪，预防犯罪。一般来说，投案自首是犯罪后有悔罪或悔改之意的开端，表明犯罪人已具备了接受改造，悔过自新的主观基础，因此，对投案自首的犯罪分子从宽处理实际上是刑罚目的的中介手段。通过自首从宽，可以实现刑罚的目的。
（二）自首的处理规定及其司法适用
刑法第
67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
刑法第
68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
理解和适用上述规定，须注意下列几个问题：
1、如何理解“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”?
对此，理论上存在二种意见：一是主张凡自首者，不论情节如何，应一律从轻处罚；二是认为自首从轻处罚是相对的，不是绝对的，应依具体案情决定。理由是自首只能表明犯罪人的认罪、悔罪态度，但无法消除行为已给社会造成的危害。由于犯罪性质、情节千差万别，自首本身的具体情况也多种多样，故
刑法规定“可以”从宽处罚，即并非对每一自首的犯罪人都一律从轻处罚，而是即可以从轻处罚，也可以不予从轻处罚，在一般情况下，对自首犯，应适当从宽处罚，但在特殊情况下，如罪刑特别严重或情节特别恶劣的犯罪等，即使自首，也不能从轻处罚。这是大多数人的意见。我们也持这种看法。
由此，所谓“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，就是指：对于自首犯，无论罪行轻重，可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻处罚或者减轻处罚。至于非暴力犯罪，笔者主张凡自首的，均应予以从轻处罚。
2、如何理解“对于自首犯，其中犯罪较轻的，可以免除处罚”?
理论上也有两种主张：第一种观点认为，确定犯罪较轻或较重时，“应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。”第二种观点认为，确定犯罪的轻重应以犯罪所应判处的刑罚为界定的标准。犯罪之轻重，意味著犯罪的事实、性质、情节及其对社会危害性的轻重。罪责刑相适应，就是指犯罪、刑事责任的轻重要与刑罚的轻重相适应。因此，把犯罪应当判处的刑罚作为划定罪行轻重的标准是适宜的。那么以什么刑罚作为划定罪行轻重的标准呢?大多数人认为应当以三年有期徒刑为标准。之所以将应当判处三年以下有期徒刑的犯罪作为较轻之罪，理由主要是：(1)从
刑法对人的效力的有关规定上看，中国人在国外犯罪适用我国刑法，但是最高法定刑为三年以下的，则可以不予追究：外国人在国外针对我们国家或公民的犯罪，最低法定刑为三年以上有期徒刑，才可能适用我国刑法。这说明立法者倾向于以三年有期徒刑作为划分罪之轻重的标准。(2)以
刑法规定的缓刑来看，
刑法第
72条规定，适用缓刑的物件是被判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，从中也表明了立法者对于较轻之罪和较重之罪的看法。(3)从
刑法各条款规定的量刑幅度来看，我国立法者也是倾向于将三年有期徒刑，作为划分较轻之罪和较重之罪的标准。笔者同意第二种意见。
由此，所谓对于“犯罪较轻”的自首犯，“可以免除处罚”，当指犯有被判处三年以下有期徒刑的罪行的自首犯，可以免除处罚。此外，对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚；这从反面表明，对于犯罪轻重的自首犯，不得免除处罚。
3、“自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”的理解及其在司法实践中的问题。
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刑法第
68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。而所谓“应当减轻或者免除处罚”则是指必须减轻或者免除处罚，这是一种刚性规定。
在司法实践中，对罪行较轻，罪行较重或者虽然罪行严重但属于非暴力犯罪的，都可以做到减轻或者免除处罚。而虽然犯罪后自首又有重大立功，但属于罪行严重的暴力犯罪，如涉及命案的，往往阻力较大，主要是被害人亲属不理解。有时还涉及共同犯罪中的首要分子与其他犯罪分子及其亲属的复杂关系。如果对自首又有重大立功表现的处罚原则分两个层次表述，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者除处罚”；“如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚”，这样可使司法工作者根据案件的具体情况有所选择，避免负面效应，社会效果可能回更好一些。
第三章 我国自首制度的完善
我国现行的自首制度已日趋完善，但仍然留下了一些遗憾，需要进一步的修补与完善。笔者在剖析了我国现行自首制度的基础上，比较分析了国外的自首制度，并从中得到启示。以下拟就几个主要问题进行研讨，以求对自首制度的进一步发展有所裨益。
一、增设坦白制度
坦白有广、狭义之分，广义的坦白涵括自首和坦白于内，这裏所说的坦白，是指狭义上的。据悉在
刑法的修订研拟中，有人曾明确提出坦白的立法化问题，但未被采纳，可见对于设置坦白制度的意义还未为立法者所充分认识。在现行
刑法中，在自首、立功情节对量刑的意义加重的情况下，坦白作为量刑情节的意义相对减轻，这必然造成量刑情节之间的失衡，对司法实践中将不可避免地带来消极影响。具体而言，增设坦白制度的意义和理论依据，主要表现为以下几点：
1、增设坦白制度，是我国“惩办与宽大相结合”政策的全面落实的需要。就我国的现实司法能力和具体状况来说，主要依靠物证、证人、证言等外部证据定案的时代尚未到来，而且在相当时期也是可望而不可及。在此情形下，对于犯罪嫌疑人、被告人等如实供述自己的罪行(在被动归案的情况下)在量刑上的意义如何对待，攸关国家的司法公正和惩办与宽大相结合的政策的正确、全面贯彻问题。由于立法中未规定坦白从宽的原则和具体制度，一定意义上已经导致了对配合司法机关的“老实人”的惩罚和对不配合的“奸滑者”的放纵。国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸滑不供，但那种无视法律、钻法律空子的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网。这种惇谬现象严重损害了刑事司法的公正形象。也对通过获取口供破案、定案的现实司法行为设置了阻碍，对于因坦白而服刑的罪犯的改造也极为不利。
2、增设坦白制度，是
刑法和刑诉法规定保持协调统一的必然要求我国刑事诉讼法没有规定在刑事诉讼过程犯罪嫌疑人被告人的“沉默权利”。1979年及现行刑诉法都规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。只有与本案无关的问题，才有拒绝回答的权利。法律要求犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，则对履行该义务之人应当进行鼓励。由履行义务之人而获得支援定案以至于定案的重要证据，往往使供述人受到相应的惩处。这种让犯罪嫌疑人、被告人“自证其罪”的比较严格的要求，需要确立坦白从宽的制度予以“缓冲”和“救济”，否则等于鼓励人犯不履行刑诉法所规定的该项义务，造成
刑法和刑诉法的规定相互脱节。
