根据以上论证和
刑法相关规定，笔者认为，在我国现行
刑法中，特别自首的要件如下：
l、必须系犯了
刑法分则所规定的特定的犯罪，这是成立特别自首的前提要件。所谓特定的犯罪，根据
刑法第
164条第3款、第
390条第2款和第
392条第2款的规定，分别为“对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”。行为人只有犯了上述三种罪行，才可能构成特别自首。
2、必须系
刑法分则所特定的犯罪被追诉前，犯罪人主动较交待所犯特定犯罪。包括两种情况：一是行为人在犯罪之后归案之前，自动投案，如实向司法机关供述自己所犯的特定罪行。二是行为人因犯有其他罪行，在被采取了强制措施或者正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的
刑法分则所特定的罪行。这两种情况行为人所犯的特定罪行在其归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。如果行为人所犯的特定罪行已经依法受到惩处，就失去了成立特别自首的前提条件。如果行为人因所犯特定罪行而被司法机关采取了强制措施，被动归案，处于正在受到追诉的情况下，其向司法机关供述特定犯罪之外的罪行，可就特定犯罪之外的罪行成立一般自首；但其向司法机关供述已被掌握的特定罪行，就只能成立坦白或供认，却不能成立特别自首。
三、自首的认定
（一）一般自首的认定中的几个问题
1、如何正确认定“盘问下的自动投案”?
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若千问题的解释》中规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。我国学者将此种情况下的投案称之为“盘问下的自动投案”。在司法实务中，司法人员对此往往有不同的认识，并由此导致在自首认定上的分歧，所以笔者在此对该问题作专题阐释。
自动投案的典型形态是犯罪人犯罪后主动、直接向司法机关投案。在这种情况下，犯罪人的投案意愿表现得最为明显，投案行为最为主动，由此体现出来的悔罪态度也最为深切。在“盘问下的自动投案”情况下，犯罪人已为有关部门或司法机关发现“形迹可疑”，并被盘查、询问、教育，只是司法机关尚未掌握有力的证据可以确定该人就是某案件的犯罪嫌疑人。在这种境遇中，被盘问人的心理状态往往是惊惧、惶恐，误认为司法机关已掌握了确凿证据，担心抵赖不掉，或在有关人员对其的教育过程中，为坦白从宽的刑事政策所感召，从而交待了犯罪。显然，被盘问人投案行为的主动性，所表现出来的投案意愿、悔罪态度，远远低于自动投案的典型形态。可见，立法将被盘问、教育过程中犯罪人的主动交待行为确定为自首行为，并不是单纯考虑到犯罪人已认罪服法，更多的则是着眼于被盘问人的交待对司法机关侦破案件的巨大价值，也是主要从功利角度考虑的。正确把握此立法意旨，对于准确认定盘问下的投案自首非常重要。
（l）盘问与讯问的区别
盘问是指对形迹可疑人的盘查、询问，它并不是一个严格的法律概念；讯问则是一个正式的诉讼法上的概念，是指“侦查人员为查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。”盘问与讯问的区别如下：第一，对象不同。盘问的对象是形迹可疑人；讯问的对象是犯罪嫌疑人。第二，主体不同。盘问主体是有关组织或司法机关；讯问的主体则只能是司法机关。第三，法律地位不同。盘问不是严格意义上的诉讼行为，不是刑事诉讼的必经阶段：讯问则是法定的立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为，是刑事诉讼的必经程序。第四，内容不同。盘问的内容往往比较宽泛，由于并未掌握被盘问人的犯罪事实，故而并不限于特定的犯罪：讯问的内容则很有针对性，以立案的内容为主题。第五，形式不同。盘问没有法定的形式，实践中的盘问方式多种多样，且一般不作笔录：讯问则有法定的特别要求，即侦查人员不得少于二人，传唤时间最长不得超过12个小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助，且必须制作讯问笔录，作为案卷材料之一。
（2）发觉主体与盘问、教育主体
成立盘问下自动投案的前提是罪行尚未被发觉，此发觉主体只能是司法机关，即使其它机关、组织或个人已详知犯罪事实及犯罪人，但只要司法机关尚未知悉，就不能否定犯罪人的自动投案。但对犯罪人的盘问、教育的主体，也即其所投对象，则不限于司法机关，其它有关组织也可对犯罪人盘问、教育，犯罪人向之主动交待罪行的行为亦应认定为自首。
2、自动投案后逃跑，当视为自首的中断，使前一自动投案行为归于无效。但嫌疑人逃跑后又投案，应如何认定呢?对此，笔者认为，此类行为实与“犯罪人被采取强制措施后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案”的行为并无二致，应依前文所述原则处理，即仍认定为自首，但与自首后逃跑相比，量刑时应有区别。
3、犯罪嫌疑人的亲友经司法机关教育后，带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的，能否以自首论？
在司法实践中有三种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走；二是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员直接到犯罪嫌疑人隐藏处，让司法人员将犯罪嫌疑人带走：三是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获归案。对第一种情况，因系送交司法人员，有“陪”或“送”的表示，司法实践中认识比较一致，按送亲属归案，以自首论。对第三种情况，因明显不符合自动投案的条件，在认识上也比较一致。但在处理上，笔者认为可视案件情况酌情从轻处罚，有利于鼓励犯罪嫌疑人家属协同司法机关及时破案。对第二种情况，司法实践中争议较大，因为没有明确的投案表示和亲友的“陪”、“送”，多认定为亲友大义灭亲，不以自首论处。笔者认为，第二种情况与第一种情况从实质上看没有多大区别。这种区别是由犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶合因素等造成的。当司法人员教育犯罪嫌疑人亲友带领其抓获犯罪嫌疑人时，往往都有从轻处理的许诺，而犯罪嫌疑人的亲友割舍骨肉亲情，带领司法人员抓犯罪嫌疑人的，也是基于能使犯罪嫌疑人得到从轻处理的认识。所以，笔者认为，凡犯罪嫌疑人亲友经教育后带领司法人员直接抓获犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人无逃跑、抗拒表示，很顺从地跟随司法人员归案，并如实交待自己罪行的，应以自首论。这样做并不违背
刑法关于自首的立法本意，而且有利于教育亲友配合司法机关及时让犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素。
（二）几种特殊情形下的自首的认定
1、共同犯罪自首的认定
正确认定共同犯罪自首的关键在于准确把握各共同犯罪人“自己的罪行”的范围，根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。应注意以下几点：
（1）主犯应供述的罪行范围。主犯可分为组织、领导犯罪集团的首要分子和其他主犯。其中，首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，即不论其是否直接参与具体犯罪活动，只要其成员的犯罪活动包括在他组织、领导制定的犯罪计划之内，就都属于他自己的罪行，应由其承担罪责。其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪罪行，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。
（2）从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要实行犯和帮助犯。其中，次要实行犯必须供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯必须供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。
（3）胁从犯应供述的罪行范围。包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的罪行。
（4）教唆犯应供述的罪行范围。包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。
由上可见，共同犯罪是一个整体，本人犯罪与他人犯罪在这个整体中密不可分。因此，共同犯罪人在如实供述本人罪行的时候，同时也要交待其他共同犯罪人的罪行。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
2、数罪自首的认定
在司法实践中，犯罪有一罪与数罪之分，数罪又有同种数罪与异种数罪之分。与之相适应，数罪的自首也存在同种数罪的自首与异种数罪的自首。在二个人犯有数罪的情况下，如果在自动投案之后如实供述了全部数罪，应认定全案成立自首。但在犯罪人只如实供述了其中一罪或者一部分犯罪的情况下，如何认定自首以及这种自首应如何处理，则是
刑法理论研究数罪自首的重点问题。
在异种数罪的问题上，我国刑法学界曾有两种观点：第一种观点为“重及轻说” ，认为一个犯有数罪，自首其中一罪或几罪时，如果所自首的罪行重于被查出的罪行，则自首重罪的效力及于被查出的轻罪；如果所自首的罪行轻于被查出的罪行或二者相当时，自首的罪行按照自首来处理，其效力不及于被查出的罪行。第二种观点为“分而论之说”，认为犯罪人犯有数罪而自首的，应当具体分析，区别对待，对自首的罪行按自首处理，其效力不及于被查出的罪行。
对于“重及轻说”，我国刑法学者多有批驳，“分而论之说”则得到了大多数学者的赞同，
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为，认定为自首”，也明显支援此说。
在同种数罪自首的问题上，我国刑法学界也存在著两种观点：第一种观点认为，同种数罪的自首可以分为两种情况处理。犯罪人犯有不应并罚的同种数罪，虽然是数罪，但仍应作为一罪来定罪量刑。此时犯罪人只交待了其中一罪就不能说提供了追诉犯罪的主要依据，从而不能构成自首。而犯罪人在犯有应该并罚的同种数罪的情况下，只交待了其中一罪，则可以构成自首。第二种观点认为，对于一人犯有同种数罪，投案时只交待其中一个或几个罪行的情况，应当按照认定异种数罪自首的方法，对于犯罪人交待的一个或几个罪行，认定为自首。对于其没有交待而后被查出的罪行，不认定为自首，而无论这些同种数罪是否并罚。对于实行并罚的，对自首的认定为自首，’分别定罪量刑即可。对于不实行并罚的，在量刑时，要对犯罪人自首罪行的数量予以把握，从而予以适当从宽。在以上两种观点中，笔者赞同第二种观点，对于犯有同种数罪的自首，应当坚持实事求是的原则，而不论是并罚的同种数罪还是不并罚的同种数罪。司法解释中关于数罪自首的规定也并未对构成自首的数罪加以任何限定。
3、过失犯罪自首的认定
过失犯罪的自首问题，关键涉及到过失犯罪能否成立自首。笔者认为，我国刑法第67条的规定，并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是说，
刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的范围之外。所以行为人在实施过失犯罪之后只要其行为符合自首成立的要件，就应认定为自首。
四、自首的处理
