第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，其目的在于与
刑法中的数罪并罚规定相协调，但这只能针对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说，情况恰恰相反。司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，对于正在服刑的罪犯来说，将可能出现对数罪并罚中的某罪虽主动供述，但不算自首的情况，这显然不是立法初衷。
第三，同种罪还是异种罪并不意味著社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味著人身危险性和侮罪态度的差别。仅仅根据犯罪分子主动交待的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限，并进而产生量刑的差异，这是不公平的。
第四，虽然司法解释第4条对主动交待同种罪行的行为也作了规定，从结果看，这样的规定可以拉近“余罪坦白”与“余罪自首”的差距，但其固有缺陷无法排除。由于坦白是酌定从宽情节，根据
刑法第
63条第2款，非经最高人民法院核准，一般只能从轻处罚，而不能减轻处罚，更不用说免除处罚了。这就意味著，按照通常的诉讼程式，无论犯罪人所如实供述的同种余罪多么重要，悔罪态度多么好，也不能得到减轻、免除处罚。这显然不利于对自首者应有权利的保护，不利于感召和引导犯罪分子主动交待罪行。
综上所述，笔者认为，对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。当然，在司法解释未作出修改之前，实务部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形，以利于法制的统一。
（三）特别自首的成立要件
我国现行
刑法第
164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。”
刑法第
392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。对上述三个条文所说的，犯罪人“在被追诉前主动交待”犯罪行为，“可以减轻或者免除处罚”的情况如何看待？最高法《关于自首和立功的解释》并没有明确其法律性质，但是无论是理论研究还是司法实务，都必须解决这一问题，以便使这些立法规定得到正确地贯彻执行。
我们认为现行
刑法第
164条第3款、第
390条第2款和第
392条第2款，是我国刑法关于特别自首的规定。主要理由如下：
第一，我国刑法总则在第四章“刑罚的具体运用”中，设专节即第三节规定了“自首和立功”。该节由两个条文组成，一是
刑法第
67条关于自首问题的规定；一是
刑法第
68条关于立功问题的规定。上述有关自首和立功的规定，适用于
刑法分则，也要在
刑法分则中得到具体的运用与落实。
第二，我国刑法总则没有设置坦白制度。但是按照公认的观点和观念，在通常情况下，由于坦白与自首相比较，其在认罪悔罪等方面不如自首主动、积极，因此坦白在从宽处罚程度上要低于自首。
刑法第
67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照
刑法第
164条第3款、第
390条第2款和第
392条第2款的规定，凡犯罪人在构成这3个条款所规定的罪行，“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，均“可以减轻处罚或者免除处罚”。对这3个条款所规定的犯罪人的刑事责任，与自首犯的刑事责任进行比较，可以说前犯的刑事责任与自首犯的刑事责任基本上是一致的，但对犯罪较重的有在被追诉前主动交代其犯罪行为的人而言，甚至还要轻一些。因为按照
刑法第
67条的规定，对于自首犯，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。那么其余的自首必然应该是犯罪较重的，对犯罪较重的自首犯的处罚，只能是“可以从轻或者减轻处罚”，但不能免除处罚。比如：犯情节严重的行贿罪，自动投案、如实供述自己罪行的，构成自首，按照
刑法第
67条第1款的规定，可以从轻或者减轻处罚：而根据
刑法第
390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，则“可以减轻处罚或者免除处罚”。孰轻孰重，一目了然。从刑事责任的轻重上相比较，把
刑法第
164条第3款、
刑法第
390条第2款和
刑法第
392条第2款所规定的行为，如果定性为坦白行为，则必然出现对坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的悖论。这种作法也与我国长期奉行的基本刑事政策不口立法精神直接相冲突，而合乎情理的解释只能是将上述3个条款的规定，作为我国刑法分则关于自首的规定。除了在总则中规定自首外，在分则个罪中设置特别自首条款，外国刑法中不乏其例，现行
刑法颁行前，我国刑法中的自首立法也属于这种状况，且早就存在了。
第三，符合特别自首的立法通例。对自首制度在
刑法总则和分则作双重规定的
刑法，
刑法总则对自首的规定属于概括性规定，
刑法分则对自首的规定属于具体性规定。但是，
刑法分则规定的特别自首并非是对
刑法总则规定的一般自首的重复，而是有其独具的功能，此即
刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于
刑法总则规定的一般自首。
第四，符合自首的本质特征。
刑法第
164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
刑法第
390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
刑法第
392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”三个条文关于这类行为的描述，措词及处理均系一个模式：即“犯罪人在被追诉前主动交待犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为，包括下列情况：(1)犯罪人犯罪后，主动投案如实供述自己的罪行，此情形完全符合
刑法第
67条第l款一般自首的特征成立自首。(2)犯罪人犯罪后，叉由于犯其他犯罪行为，被采取强制措施或被群众扭送等情形归案后，主动交待所犯“余罪”，符合
刑法第
67条第2款准自首的特征，成立自首。上述两种情况如果
刑法分则没有特别自首的规定，按照
刑法总则第
67条的规定完全可以处理。现在，由于
刑法分则有了特别自首的规定，按照特别法优于普通法的原则，应该按照
刑法分则所规定的特别自首认定与处理。
第五，符合与这三种犯罪作斗争的实际。众所周知，行贿罪和介绍贿赂罪，由于犯罪多在诡秘的、较为隐蔽的形式下进行，只要犯罪人订立攻守同盟、坚不吐实，这种案件在侦破和审理上都存在相当大的难度，甚至由于无法获取应有的证据而无可奈何，任凭犯罪人逍遥法外。因此
刑法分则专门规定，对犯相关三种罪行的人，在追诉前主动交待自己的犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，对于有效的惩治和预防该类犯罪是具有积极意义的。将该类行为界定为自首，叉特别予以较一般自首更为宽大的处罚，是合理合法的。这类行为不能被说成是坦白，若说是坦白，就意味著对所谓的自首行为要适用
刑法第
67条处理，从而出现自首从宽的程度低于坦白的惇论。而认为
刑法分则的规定就是关于这三种犯罪自首及其处理的规定，则正好符合与这三种犯罪作斗争的策略要求。
