但是，《
证券投资基金法》对于托管人监督职责的规定仍然存在一定的问题，主要在于（1）对于托管人的主观要求太低，将主观要求表述为“发现”值得商榷。首先，“发现”一词并非法律术语，用在法条中容易引起误解。其次，按照汉语理解，“发现”一词仅仅包含“已知”的情况，没有将“应知而未知”的情况包括在内，这显然不利于托管人监督职责的落实。（2）没有规定托管人拥有获取相应基金运作信息的权利，相应也缺少管理人有义务提供相应信息的规定。没有来自管理人的充分信息，托管人就无法对管理人的行为进行评估和监督。虽然《
证券投资基金法》第
2条明确规定“本法未规定的，适用《
中华人民共和国信托法》”，但是关于共同受托人之间相互提供信息的规定在《
信托法》中也没有。（3）缺少托管人代表诉权的规定。在《
证券投资基金法》一审草案前的第5次草案第
27条曾经明确规定托管人有代表基金参加法律诉讼的权利，但在之后的历次修改讨论中，这一条款被删去了。[20] 托管人缺少了代表诉权，将在很大成大上降低其事后救济的职责和积极性。
笔者认为，上述问题在REITs专项法中都应当得到解决。首先，应当将托管人的主观要求上升为“应知”。其次，明确规定托管人拥有获取相应基金运作信息的权利，相应也规定管理人有提供相应信息的义务。最后，明确托管人享有代表诉权的职责，且该代表诉权是托管人的职责而非权利。
综上所述，建议REITs专项法应当主要在托管人的主观要求、监督的辅助机制和托管人代表诉权这三个方面完善托管人的职责。
（三）REITs托管人的责任
《
证券投资基金法》第
83条对于基金管理人和托管人的责任承担作了原则性的划分，规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”该条规定主要有以下特点：（1）对于基金管理人和托管人的责任作了不同于
信托法的具体划分。基金管理人和托管人是共同受托人，按照《
信托法》的规定应当对外承担连带责任，而《
证券投资基金法》规定的是按份责任，仅在因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害时承担连带赔偿责任。（2）对于基金管理人和托管人的共同行为，不论主观上是否有共谋，只要客观上是共同行为，就承担连带责任。[21]
对于托管人需要承担责任的情形可以细分为以下两种情况：（1）违反保管职责时单独承担赔偿责任，主要包括安全保管基金财产；对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项等等。（2）违反监督职责时，与管理人一起对外承担连带责任。但是，在内部分担上法律并没有做出相应的规定，存在内部责任分担的法律盲点。一般认为，管理人应当承担主要责任，托管人负次要责任。[22] 因为管理人是决策者，起主导作用，托管人是执行者和监督者，起辅助作用。
笔者认为，《
证券投资基金法》对于基金管理人和托管人责任的原则性规定将成为我国今后各类投资基金立法的指导思想。所以，首先应当对《
信托法》第
32条关于共同受托人对外承担连带清偿责任的规定进行修改，增加“法律另有规定的除外”。其次，应当进一步明确托管人在违反监督职责时与管理人的内部责任划分问题。
综上所述，建议首先应当理清《
信托法》与相关投资基金法之间的矛盾，其次在REITs专项法中进一步明确托管人和管理人的责任划分问题。
【注释】 台湾《不动产证券化条例》第4条第3项规定：“不动产投资信托：依本条例之规定，向不特定人募集发行或向特定人私募交付不动产投资信托受益证券，以投资不动产、不动产相关权利、不动产相关有价证券及其它经主管机关核准投资标的而成立之信托。”
台湾《不动产证券化条例》第4条第4项规定：“不动产资产信托：依本条例之规定，委托人移转其不动产或不动产相关权利予受托机构，并由受托机构向不特定人募集发行或向特定人私募交付不动产资产信托受益证券，以表彰受益人对该信托之不动产、不动产相关权利或其所生利益、孳息及其它收益之权利而成立之信托。”
王连洲、董华春著：《〈证券投资基金法〉条文释义与法理精析》，中国方正出版社2004年4月第1版，第29页。
王晓君：《中国房地产证券化的法律分析》，www.civillaw.com
刘俊海：《投资基金立法中的若干争议问题研究（中）》，http://www.civillaw.com.cn/
笔者注：具体内容见本文第二章。
Richard Edwards & Nigel Storkwell：《Trusts and Equity》5th Edition，法律出版社2003年9月第1版，第375页。
