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关于我国发展房地产投资信托(REITs)的法律分析(下)

  我国信托立法基本上没有专门针对受托人投资决定的规范,主要因为相对英美法系国家而言,我国的信托业发展尚处于初级阶段,这既体现在量上,更体现在质上。但随着信托越来越为我国所认可,如何引进国际先进理念完善受托人投资决定的规范显得尤为重要。
  从美国的《统一谨慎投资人规则》来看,关于受托人投资决定的规范除了隐含在忠实义务和注意义务之外,主要还包括投资多样化和投资成本的规定:(1)《统一谨慎投资人规则》第3条规定“受托人应当把信托财产作多样性的投资,除非受托人合理的确信:因为特殊的情况,排除投资的多样性更有利于实现信托目的。”投资多样化要求是《统一谨慎投资人规则》对以往受托人规则的重大改变之一,其理论依据是现代投资组合理论(Modern Portfolio theory),即多样化可能较好的分散投资风险。《统一谨慎投资人规则》对投资多样化仅仅作了原则性的规定,并没有明确规定具体多样化到什么程度。此外,投资多样化并非一项绝对义务,当受托人可以合理确信因为特殊的情况,排除投资的多样性更有利于实现信托目的(如一项旨在保留家族财产的信托)时,投资多样化要求可被排除适用。(2)《统一谨慎投资人规则》第7条规定“在投资、管理信托财产的过程中,受托人的花费应当与信托财产、信托目的和受托人的技能合理的相适应。”该条对于受托人的投资成本控制作了原则性规定。
  此外,英国法律关于“受托人在做出某些投资决定时需征求专家意见”的规定值得注意。英国的《1961年受托人投资法》将该法允许的投资分为两大类:较窄范围的投资和较宽范围的投资。该法的附表进一步将较窄范围的投资以是否需要听取专家意见分为两类,并明确列出需要听取专家意见的14项投资。《1961年受托人投资法》中规定不需要听取专家意见的投资大多属于收取固定利息的投资如国民储蓄债券等,这被认为是相当安全的。除此之外,大多数的投资都要求受托人在投资前和投资时随时征求专家意见,如在对于一项投资是不是适当的判断上,受托人应当听取并认真考虑专家的建议。至于专家意见的形式,一般认为应当采取书面形式。即使原先是口头形式的,随后必须及时以书面形式予以确认。需要注意的是,该法虽然要求受托人在大多数投资的情况下需要征求专家意见,但是这并不意味着受托人必须接受专家的意见。一般认为,专家意见应当成为受托人投资的重要参考,受托人不能随意拒绝,但是如果受托人能够举出合理、充分的依据作为拒绝的理由,还是可以排除专家意见的适用。此外,对受托人的大多数投资活动设置征求专家意见的前置程序,也是为了简化受托人责任的证明。因为只要受托人善意的依赖专业人士的建议行事,就很难证明其违反了信托。受托人的这种信赖,在英国通常使其能够依据《1925年受托人法》第61条[8] 的规定被免除责任。[9]
  笔者认为,对于《统一谨慎投资人规则》关于投资多样化的规定值得我国借鉴。因为目前我国投资人并没有意识到信托属于一项高风险的投资,且我国的信托业正处于发展阶段,所以应当利用立法的形式尽量控制信托投资风险。但是,多样化在实际操作中难以量化,建议参考《统一谨慎投资人规则》的规定对投资多样化仅作原则性规定,具体到个案再由法官具体分析。对于《统一谨慎投资人规则》关于投资成本的规定可以被包含在受托人的注意义务中,所以单独规定意义不大。对于英国《1961年受托人投资法》的“受托人在做出某些投资决定时需征求专家意见”的规定也值得我国借鉴。因为,一方面目前我国信托业的专业性不强,采用该规定可以在一定程度上弥补该缺陷;另一方面,采用该规定可有利于对受托人注意义务的评估。
  综上所述,建议我国在《信托投资公司管理办法》的修改(或《受托人法》的制定)中参考美国和英国的立法增加对于投资多样化和受托人在做出某些投资决定时需征求专家意见这两方面的规定。
  (三)增加规定“受托人在紧急情况下享有改变投资权。”
  美国信托法对受托人享有紧急情况下请求改变投资的权利持肯定态度。而且,由于谨慎投资人规则的影响,有观点认为即使信托文件中明确含有保留信托的条款,如果发生保留信托可能危及信托目的的实现或信托的存续,受托人应当请求法院作出调整。[10] 这从另一个角度说明,受托人享有紧急情况下请求改变投资的权利从某种程度上看更是一种义务。特别是在发生保持现有的投资可能危及信托目的的实现或信托的存续的情况时,受托人请求法院作出调整应当被认为是受托人的义务。
  对于“紧急情况”的解释,从英国来看,法院对“紧急情况”的解释会随着制定法的严格而宽松,随着制定法的宽松而严格。例如,英国在《1961年受托人投资法》扩大了受托人投资权的情况下,法院的一系列判例即认为在《1961年受托人投资法》授予了受托人充分的投资权的基础上,受托人如果再申请扩大投资权,法院只有在特殊情况下才能予以批准。[11] 在具体案件的处理上,英国法院已经确立了“具体案件具体分析”的原则,因为每个案件的具体情况不同,不同法官对特殊情况的理解也不同,如Blackett-Ord V. C.在审理Mason v. Fairbrother(1983)一案中认为“通货膨胀”是一种特殊情况,而Megarry V. C. 在审理Trustees of the British Museum v. A-G(1984)一案中述及他不认为通货膨胀是一种特殊情况。而且,随着社会的发展,有的法官认为《1961年受托人投资法》已经有些过时了,法律改革委员会也在一份著名的报告[12] 中建议广泛的改变受托人的投资权。Megarry V. C.在审理Trustees of the British Museum v. A-G(1984)一案中认为法院应当随时准备好在适当的案件中批准扩大受托人的投资权,并且根据每一个案件本身的理由做出判决,不必受到《1961年受托人投资法》条款的限制。他还进一步在判决意见中提出了法院在决定是否扩大受托人的投资权是应当考虑的五个因素:第一,法院应当关注受托人征求专家意见和行使作出投资决定的控制权的相关法律规定。受托人拥有的投资权越大,这些因素就越应当被考虑。第二,当投资权被认为是广泛的,明智的做法是将信托基金分为不同部分,且对不同部分采取不同的投资政策。例如,部分信托基金进入相对安全的投资领域,其他部分进入更有投机性的领域。第三,法院应当判断投资的广泛性、信托基金的划分、专家意见的征求和受托人对投资权的控制等因素的综合效果,这些因素是互相影响的,且结合了受托人的立场。第四,信托基金的规模是一个很重要的考虑因素,受托人对一项大的信托基金拥有比一项小的信托基金更大的投资权被认为是正当的。在信托基金规模大的情况下,需要广泛的投资权来促使投资的展开,且伴随广泛的投资权产生的投资风险被认为是合理的。第五,信托的目的是物质的。在Trustees of the British Museum v. A-G(1984)一案中信托的目的之一就是达到资本增值以提供购买博物馆展品的资金。为了实现这个信托目的,受托人拥有广泛的投资权和信托基金承担更大的风险被认为是合理的。


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