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关于我国发展房地产投资信托(REITs)的法律分析(下)

  综上所述,我国应当在《信托法》第25条增加1款规定“受托人必须公平对待不同的受益人。这种公平应当表现在投资整体,而不是单个的投资。”
  (二)完善受托人注意义务的规定
  我国《信托法》第25条第2款规定“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”但是,受托人注意义务的具体含义却不甚明了,建议我国应当主要从注意义务的标准这个方面完善受托人注意义务的规定。
  1、明确规定受托人在投资时应当遵循的注意义务标准是“一般谨慎的人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。”
  美国在《统一谨慎投资人法案》出台以前一般以“受托人应当像自己处理自己的财产那样投资”作为注意义务的标准,如最早对受托人谨慎投资责任进行论述的Harvard College v. Amory(1830)中确立的Amory规则,即受托人应当像一个谨慎的、有判断力和智慧的人管理自己的事务一样,不是去投机,而是从长远的角度处理信托财产,应当考虑信托财产的安全性和可得的收入。《信托法重述》第2版也引用了Amory规则,认为受托人应当像处理自己的事务一样管理信托。美国的《统一谨慎投资人法案》是专门针对受托人投资谨慎责任的最新立法,但《法案》并没有在具体条款中明确受托人的注意义务是以“为他人投资”还是“为自己投资”为标准,而是笼统地在第2条(a)款规定“受托人应当像一个谨慎投资人那样投资和管理信托财产,要考虑信托文件规定的目的、条款、投资分配要求和其他情形。为了满足这个要求,受托人应当有合理的注意、技能和小心。”此外,在第二条(c)款中列举了受托人在投资和管理信托财产时应当考虑的8项事项。[5] 似乎可以这样理解,美国立法倾向于将受托人谨慎责任的标准完全的交给委托人和受托人自己约定,这一点在《法案》第1条就体现出来,它规定“谨慎投资人规则,一项任意性规则,可以通过信托文件的规定被扩大,限制,减轻或改变。受托人在合理信赖信托文件之规定的范围内对受益人不承担责任”。
  从我国的立法思想来看,受托人仅仅承担像自己处理自己的财产那样投资的注意义务是不够的。在全国人大常委会法工委编的《中华人民共和国信托法释义》对25条的释义中明确指出“受托人基于委托人信任取得信托财产管理处分权,与此种权利相对等,受托人管理信托财产仅以与处理自己事务同样的技能和注意是不够的,还应当履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”所以,我国信托立法思想采取的是比美国《统一谨慎投资人法案》更为严格的注意义务标准。
  笔者认为,诚实、信用、谨慎、有效管理的义务主要是指道德上的义务,但是,这几个限定词并没有起到使道德义务更具操作性的作用,反而限制了道德义务的范围。与其如此,还不如以更为广泛的道德义务来扩大注意义务的范围,这样也更符合严格注意义务的立法思想。从信托的发源地英国来看,采取的也是严格受托人注意义务的做法。英国关于受托人谨慎责任的标准最早在Re Whiteley(1886)一案的判例中被制定,Lord Lindley MR认为:受托人在运用信托基金进行投资时所应作的考虑不是指一般谨慎的人仅仅为其自身利益所应作的考虑。相反,受托人在运用信托基金进行投资时所应作的考虑是指一般谨慎的人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。[6] 在权威判例Learoyd v. Whiteley(1887)中再次确认了受托人谨慎义务的标准,即一般谨慎的人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。需要注意的是,区分“一般谨慎的人仅仅为其自身利益所应作的考虑”与“一般谨慎的人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑”决定了其对于投资所可以承担的风险程度,在第二种标准下受托人可以承担的风险程度更低。这意味着受托人投资时只能承担适当的风险,不能进行冒险或进行具有危险性的投资。例如,英国的判例和学术书籍认为受托人只能进行具有谨慎程度风险(a prudent degree of risk)的投资,而不能进行具有危险性(hazard)的投资。
  综上所述,建议我国应当将《信托法》第25条第2款修改为“受托人管理信托财产,必须进行一般谨慎的人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。” 此外,鉴于第25条主要是受托人忠实义务之规定,受托人的注意义务应当与忠实义务相分离,在忠实义务之后增加1条进行专门规定。
  2、区分一般和专业受托人的注意义务标准
  我国《信托法》在受托人注意义务的立法上没有区分一般和专业受托人,这一点值得商榷。
  专业受托人应当承担更高的注意义务是各国法院的共识。例如,英国法官Bringtman J.在审理Bartlett v. Barclays Bank Trust Co.(No.1)(1980)时认为,这主要是因为专业受托人自称是这方面的专家,仅仅期望他们像一般谨慎的人那样,恐怕是不现实和不合理的,必须按照他们的技能和职业标准来判断他们的所作所为。美国的《统一谨慎投资人法案》第2条(f)款规定“如果受托人拥有特殊的技能或专业能力,或者委托人因信赖受托人表现出来的特殊技能或专业能力而任命其为受托人,受托人就有义务在管理信托事务时运用这些特殊技能或专业能力”。需要注意的是,《法案》的起草小组认为专业受托人的这种义务不因信托的大小而有减轻,因为委托人如果认为受托人的责任可以减轻,《法案》规定委托人可以通过约定降低受托人的谨慎义务标准。早在《信托法重述》第2版中就明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务,美国的案例也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向。[7]


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